臺灣高等法院 臺南分院97年度抗字第156號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　　　 97年度抗字第156號

抗告人

乙○○

代理人

甲○○

代理人

余淑杏律師

相對人

丙○○

代理人

金玉瑩律師

　　　　　　吳小燕律師

　　　　　　林世勳律師

上列抗告人與相對人間聲請假處分裁定事件，對於中華民國97年2月25日臺灣雲林地方法院97年度裁全字第267號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件債權人即相對人聲請意旨略以：其以自有資金，借用抗告人即債務人（相對人之父）之名義，持有亮嘉投資股份有限公司【下稱亮嘉公司，該公司係未公開發行之公司，每股為新臺幣（下同）10元】之股份600,000股（下稱系爭股份），並於民國（下同）91年8月1日將自有資金6,000,000元匯入抗告人設於合作金庫銀行之0000－000－000000存款帳戶，用以繳納股款，故抗告人登記為亮嘉公司之股東，係相對人所借名。詎相對人欲回復以自己名義持有系爭亮嘉公司股份，乃向抗告人請求將系爭股份變更為相對人之名義，惟抗告人卻拒不配合辦理，經相對人屢次催討無著，惟恐抗告人將系爭股份移轉、設定等不利相對人權利之處分行為，致日後有難以強制執行之虞，願供擔保以代釋明而聲請假處分等情，並提出亮嘉公司股東名冊、公司變更登記表影本1份、戶籍謄本為證。原裁定依前開規定，命相對人以6,000,000元或等值之中央政府建設公債或銀行發行可轉讓定期存款單供擔保後准為假處分，並無不合。

二、抗告意旨略以：

㈠、有關假處分裁定部分：

⒈相對人並未就「假處分之原因」盡釋明之責任，不符合民事訴訟法第533條準用同法第526條第1及2項規定，原裁定適用法規顯有錯誤應予廢棄：

⑴按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，固得聲請假處分，惟假處分欲保全之請求及假處分之原因，應釋明之（民事訴訟法第533條準用第526條第1項）。次依民事訴訟法第526條第2項92年修正理由，再依同法第533條準用該條項規定，有關「假處分請求之原因」及「假處分之原因」，聲請人仍應盡釋明責任，不得逕以擔保取代釋明之欠缺，供擔保僅係補釋明之不足。

⑵另按「即假處分之聲請人須就請求及假處分之原因，釋明之；若有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後假處分。本件原法院以：相對人上開假處分之請求，依其提出之委託顧問合約書及律師終止合約函雖可認為有相當之釋明，然於所述假處分之原因，則未盡釋明之責，惟相對人既已陳明願供擔保以補釋明之不足，故士林地院因予准許相對人於供擔保後假處分，經核並無不合云云，即與上開規定不合，原裁定適用法規顯有錯誤。」、「惟債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1項、第2項亦定有明文。可知債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。該釋明如有不足而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。…」，最高法院94年度台抗字第1118號及96年度台抗字第648號裁定可參。

⑶本件相對人之假處分聲請，原審裁定於理由欄一中既已明確認定：「然於所述假處分之原因，則未能盡釋明之責，惟債權人暨已陳明願供擔保以代釋明，本院認其釋明之欠缺，擔保足以補之，是本件請求自應准許」等語，則相對人顯然並未就「假處分之原因」盡其釋明之責任，此為原審所認定之事實。因此相對人之假處分聲請即不符合民事訴訟法第533條準用第525條第1項第3款、第526條第1及2項等規定，依前揭最高法院裁判，原審准予假處分洵屬適用法規錯誤，應予廢棄，並應駁回相對人假處分之聲請。

⒉原審以相對人提出之亮嘉公司股東名冊、公司變更登記表等，即遽為認定已足釋明假處分「請求之原因」，而未說明認定之理由，適用法規顯有錯誤：

⑴按「債權人聲請假扣押，係以其所欲保全之請求，從形式上觀察，於聲請假扣押時，已現實發生，始得為之。如以尚未發生之事實為依據，預測將來可能發生之請求，即不得聲請假扣押」、「聲請假扣押應就其請求釋明之，民事訴訟法第526條第1項規定甚明。債權人之本案債權是否確實存在，於保全程序法院固不得為實體上之審認，惟仍應從形式上審查，如認其請求並非正當，縱債權人願供擔保，亦難認足補釋明之欠缺，其聲請自屬不能准許」，最高法院86年台抗字第121號及93年台抗字第323號裁定可參，又該兩件裁判雖係針對假扣押聲請，惟依民事訴訟法第533條準用第526條第1、2項規定，故於假處分之聲請，依同一法理，亦應作相同解釋。

⑵本相對人提出之上開文件，形式以觀，僅能認定抗告人為亮嘉公司之記名股東，與相對人所欲保全之請求（依原審假扣押裁定理由欄二所載，相對人係主張「借名登記」），法律上並無絲毫關連性；另自形式上觀察，尚無從審查相對人所欲保全之請求，於聲請假處分時是否已現實發生，以及是否具有正當性；再者，原審裁定理由中亦未說明何以上開文件能謂已足釋明假處分之「請求」。

⑶綜上所陳，依前揭最高法院裁判，原裁定遽為認定相對人已就假處分所欲保全之「請求之原因」盡其釋明之責任，即有適用法規錯誤之情。

㈡、有關假處分擔保金部分：

⒈原審未就酌定假處分之擔保金於裁定中敘明理由，依最高法院裁判，有違背法令之情，應予廢棄：

⑴按「法院為附條件之假處分裁定，命於債權人供擔保後得為假處分，此項擔保係備供賠償債務人所受之損害，故法院定此項擔保額，應斟酌債務人所應受之損害為衡量標準」（本院48年台抗字第142號判例參照）。

⑵依前揭最高法院判例，於理由欄中稍有述及酌定擔保金乙事者，尚且被認定為理由疏略，致原審准予假處分之裁定遭駁回，則本件原審准予假處分之裁定，為附有提供擔保為條件之假處分，但綜觀原裁定理由欄，隻字未就擔保金究係如何酌定說明其理由，則依前揭最高法院裁判，本件假處分之裁定，尤應予廢棄甚明。

⒉原審以亮嘉公司股票面額10元，為酌定本件假處分擔保金之基礎，違反最高法院裁判意旨，有適用法規錯誤之情：查原審係以相對人陳報之亮嘉公司股份每股價格10元為酌定擔保金之基礎，惟該價格顯係亮嘉公司91年設立時之股票發行面額，依前揭最高法院裁判，假處分之擔保金既係「備供賠償債務人所受之損害，故法院定此項擔保額，應斟酌債務人所應受之損害為衡量標準」，則自應審酌亮嘉公司之股東權益淨值，倘若每股已逾10元，則原審逕依設立時股票發行面額每股10元為基礎定其假處分之擔保金，顯未衡量抗告人所可能遭受之損害，依此原裁定有關擔保金之酌定，即有違背前揭最高法院之裁判意旨，應予廢棄。

⒊原審酌定擔保金部分應與假處分之裁定具有不可分之關係，故若擔保金酌定適用法規錯誤，假處分之裁定亦應併予廢棄：

⑴按「查法院為命債權人供擔保後得假處分之裁定，該項擔保乃備賠償債務因假處分所受之損害，故法院定此項擔保額，應斟酌債務人所應受之損害為衡量之標準。原法院未就相對人因假處分可能遭受之損害予以調查審認，遽以相對人因抗告人解除承攬契約所受損害，作為酌定假處分擔保金額之依據，不無可議。又原裁定准許假處分之裁定，附有命再抗告人供擔保之條件，該二者間具有不可分之關係。原裁定命再抗告人供擔保部分，既無可維持，則准許假處分部分自應併予廢棄。」最高法院96年度台抗字第314號裁定可參。

⑵依前所述，原審有關擔保金之酌定既有上開適用法規錯誤之情，則擔保金又係與假處分之裁定具有不可分之關係，因此依前揭最高法院裁判，本件假處分裁定亦應併予廢棄。

㈢、綜上所陳，本件假處分之裁定，原審既已明確認定，相對人並未就假處分之原因，盡其釋明之責，則又准予本件假處分，即屬適用法規錯誤；另原審亦未就擔保金之酌定於裁定中敘明理由，依前揭最高法院裁判，難謂無違背法令之情。為此爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定，並駁回相對人之假處分聲請云云。

三、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。民事訴訟法第532條第1、2項分別定有明文。又依同法第533條準用同法第526條第1、2項之規定，其請求及假處分之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。

四、經查：

㈠、有關假處分裁定部分：

⒈相對人確有於聲請假處分時對請求之原因及假處分之原因提出釋明，況縱假處分之原因釋明不足，依前揭法條之規定，本得供擔保以代釋明。抗告人認新法要求就「假處分之請求」及「假處分之原因」，相對人仍應盡釋明之責，不得逕以擔保取代釋明之欠缺，供擔保僅係補釋明之不足，並舉最高法院94年台抗字第1118號裁定及最高法院96年台抗字第648號裁定，認假處分之請求與假處分之原因應加以釋明，兩者缺一不可云云。惟查，本件相對人所提出之假處分聲請狀就「請求及原因」均有提出陳述佐以證物以為釋明，此有相對人假處分聲請狀在原審卷可稽，原裁定係認定對請求之原因已有相當之釋明，假處分之原因則係未能盡釋明之責即釋明不足，但相對人已陳明願供擔保，原審法院亦認供擔保足以補之，始以供擔保補釋明之不足，原裁定與民事訴訟法第526條第2項立法理由之意旨，並無違背。又本件相對人為假處分之聲請既確有釋明假處分之原因，並非絲毫未予釋明，亦非請求及原因有一項未予釋明，即未違相對人所提最高法院96年度台抗字第648號裁定之意旨，自不待言。抗告人所為之指摘，顯然混淆「未為釋明」及「釋明不足」之概念，自無足採。

⒉次按，最高法院96年度台抗字第601號裁定略以：「（略）查原法院於裁定前，已使兩造提出書狀並當庭陳述意見，依自由裁量認相對人就請求及假扣押之原因已為釋明，雖釋明尚有不足，惟既陳明願供擔保以補釋明之不足，則板橋地院准相對人供擔保後為假扣押裁定即無不合（略）。」，而假扣押之規定復於假處分準用之，則有關假處分請求及原因之審認與是否已盡釋明之責者，乃為原審法院自由裁量之範疇，倘假處分之原因釋明尚有不足，惟既陳明願供擔保以補釋明之不足，則原裁定准相對人供擔保後為假處分者，即屬合法，自不容抗告人任意指摘，自不待言。

⒊又抗告人雖提出最高法院94年台抗字第1118號裁定，認相對人既未能盡釋明之責，是不能以供擔保以補釋明之不足，惟查，本件相對人聲請假處分時所提出之證據資料業已表明請求事實，已如前述，原審裁定理由實係以慣用辭句「未能盡釋明之責」表示「釋明不足」之意，而非相對人「未為釋明」。

⒋本件相對人所提之證據，是否足以釋明，乃法院自由裁量之權限，抗告人實無由置喙，此有上開最高法院96年度台抗字第601號裁定可參，故抗告人指摘相對人所提證據不足釋明假處分請求，已非可取。況本件相對人於假處分之程序中，對抗告人所提假處分核與抗告人所提之最高法院93年台抗字第323號裁定意旨見解不同，自無從援引比附。實則，可否以相對人聲請假處分之證據作為相對人請求借名登記之返還系爭股份、回復登記名義及損害賠償之基礎者，厥為「本案訴訟」審理對象，亦非「形式審查」可以確知。是抗告人以前開實務見解，稱原裁定有違誤，委不足採。

㈡、有關假處分擔保金部分：

⒈抗告人以93年台抗字第937號裁定，認原審准予假處分之裁定：「未具體敘明其認定抗告人可能蒙受之損害之衡量標準，尤嫌疏略」及原裁定違反48年台抗字第142號判例所認：「法院為附條件之假處分裁定，命於債權人供擔保後得為假處分，此項擔保係備賠償債務人所應受之損害，故法院定此項擔保額，應斟酌債務人所應受之損害為衡量之標準。」是以原假處分之裁定應予廢棄云云。惟查：

⑴抗告人所提最高法院93年台抗字第937號裁定，係對「定暫時狀態之假處分」所為裁定，與本件「一般假處分」係屬二事。尤以「定暫時狀態之假處分」對聲請要件極其嚴格，須以爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得提起之，此觀民事訴訟法第538條第1項自明。再者，「定暫時狀態之假處分」通常於本案判決確定前，即提早實現當事人間實體權利義務關係，而此種裁定學說上即謂「滿足性之假處分」。既此種假處分已提前實現當事人之權利關係者，准許與否及賠償額之計算實已「本案審理化」，業已喪失一般保全程序速捷之要求，從而「定暫時狀態之假處分」與保全程序之「一般假扣押」、「一般假處分」兩者不可等量齊觀。準此，以「定暫時狀態假處分」之最高法院93年台抗字第937號裁定見解指摘「一般假處分」裁定理由不足，要無可採。

⑵又本件相對人聲請假處分者，係「債務人（即本件抗告人）就亮嘉公司之系爭股份，不得為轉讓、設定負擔及其他一切處分行為。」，而實體上之爭執者，為抗告人所有之亮嘉公司之股份係相對人所有。準此，縱為上開假處分之裁定後，相對人亦未提前實現本案訴訟之權利義務，是本件實為一般假處分，與定暫時狀態之假處分無涉。從而，即不得以「定暫時狀態之假處分」所要求之嚴格程序或詳細程度，任意指摘本件「一般假處分」原審之裁定有未符合其所提出最高法院見解之違誤，而應予廢棄之情形。

⑶次按最高法院95年台抗字第170號裁定「債權人就金錢以外之請求因請求標的現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。又於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第532條、第538條第1項分別定有明文。因假處分僅為保全程序，非確定私權之訴訟程序，請求及假處分之原因雖應釋明，或由債權人就債務人所應受之損害，供法院所定之擔保以代釋明，但債權人本案債權是否確實存在，則非保全程序所應審認之事項，且法院為附條件之假處分裁定，命於債權人供擔保後得為假處分，此項擔保金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘（本院61年台抗字第589號、48年台抗字第18號判例參照）。，故法院就「擔保金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍」，抗告人即不得以此理由認原審之裁定有違法之處。

⑷再者，抗告人指摘原裁定假處分，有違48年台抗字第142號判例「法院為附條件之假處分裁定，命於債權人供擔保後得為假處分，此項擔保係備賠償債務人所應受之損害，故法院定此項擔保額，應斟酌債務人所應受之損害為衡量之標準」意旨。然此一判例僅要求法院為假處分定擔保金時，應斟酌債務人所應受之損害為衡量之標準，而觀諸其理由，乃因原假處分裁定之擔保金數額過高之故。本件原裁定既載明債權人以6,000,000元為債務人供擔保後，得予以假處分，且最高法院94年度台抗字第1082號裁定謂：「（略）又法院就債務人因假扣押所受損害，命債權人預供擔保，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘。」準此，本件抗告人任意指摘原審裁定有違法之處，殊無可採。

⒉又抗告人以原審裁定並未衡量亮嘉公司股份之淨值，逕以每股10元計算損害額，有違最高法院裁判意旨云云。惟查：亮嘉公司非上市（櫃）公司亦非公開發行公司，原裁定以每股面額10元計算作為擔保金計算基準者，並無違誤。

⑴查上開最高法院95年台抗字第170號裁定明揭：「擔保金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘」，已如前述，是法院定擔保金多寡，自會衡量其計算之基礎，而此一部分既是附隨於擔保金額之酌定，則擔保金額之多寡既為原審職權裁量之範圍，從而，其計算之基礎非抗告人得任意指摘。

⑵相對人所為假處分聲請者，僅係請求恢復原借名系爭股份登記之權利，避免抗告人有處分系爭亮嘉公司股份之行為，致有日後不能執行或甚難執行之虞，是以該損害額之計算，孰無審酌股東權益淨值之必要。又原審既已於裁定理由中認定抗告人可能所受之損害以相對人所陳報之每股面額10元計算，則依上揭實務見解，此擔保金之酌定與計算基準乃原審職權裁量之範圍，抗告人空言指稱設若亮嘉公司股東權益淨值如已逾每股10元者，則原審裁定顯是未衡量抗告人所受損害，而原裁定即有適用法規之錯誤等語，即屬無據。

㈢、綜上所述，相對人確有依法對請求及假處分之原因提出釋明。縱假處分之原因釋明尚有不足，惟相對人既依法陳明願供擔保以補釋明之不足，則即為原審自由裁量之範圍；再者，假處分擔保金額之酌定亦屬原審職權裁量之範圍，且其所定擔保金額亦足供抗告人損失之擔保，原審裁定核無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。