最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第2360號

最　高　行　政　法　院　裁　定

100年度裁字第2360號

抗告人

黃騰寬

訴訟代理人

詹順貴律師

上列抗告人因與相對人南投縣政府間聲請停止執行事件，對於中華民國100年6月27日臺中高等行政法院100年度停字第16號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人於原審主張略以：日月潭水域上之舢舨、漁筏早已存在，抗告人係擁有合法登記證之漁民，應受憲法之保障。惟相對人於民國100年2月17日以府建使字第10000305875號違章建築拆除裁處書（下稱原處分），將抗告人擁有合法登記證之「四角吊網漁筏」列為建築法之違建物，並將執行拆除。抗告人已於100年3月15日提起訴願，並於同月28日依法申請停止執行，迄今已逾2個月，訴願決定機關仍未作出是否停止執行之決定。而「四角吊網漁筏」非屬建築法所稱之建築物，不適用建築法之規定，原處分將該漁筏認為實質違章建築且將執行拆除，實有重大瑕疵，為違法之行政處分。抗告人領有合法漁筏證之「四角吊網漁筏」若遭拆除，待法院判決撤銷原處分，抗告人併同請求國家賠償時，即屬耗費不必要之社會資源。原處分之合法性既顯有疑義，且將於同年6月30日執行拆除，而訴願決定機關又遲未決定停止執行，故本案實具有情況急迫情事，且原處分之執行並非為維護重大公益所必要，爰依行政訴訟法第116條第3項，聲請原處分於抗告人對之提起行政救濟程序確定前，停止執行等語。原裁定則略以：抗告人聲請停止執行之原處分為違章建築認定之處分。抗告人對上開處分不服，業已提起訴願，並向訴願機關申請停止執行。本件係抗告人以有急迫情事，再依行政訴訟法第116條第3項之規定提起聲請。經查，抗告人認原處分之停止執行有急迫情事，係認相對人即將於100年6月30日執行拆除，並提出中央社100年5月20日載有「南投地檢署表示，將給予這些船屋業者自行拆除改善的時間，到6月30日前如果未處理，將由聯合稽查小組強制拖離並拆除」之報導作為證據；然按該報導係謂臺灣南投地方法院檢察署表示日月潭船屋將執行拆除，並未言明依何規定執行拆除，惟檢察官或地方法院檢察署並非違章建築管理機關或執行拆除之機關，衡諸建築法之規定，上開報導臺灣南投地方法院檢察署所謂之拆除，應非係違章建築處分之執行，是尚難以該報導為本件系爭處分即將執行之證據。再者，相對人代理人於原審法院調查時，已明確表示相對人目前並無執行原處分意思，並以抗告人所提出之報導，係檢察官依水利法所為之處置。是本件原處分尚難謂有即將執行之急迫情事，而與行政訴訟法第116條第3項所規定得於行政訴訟起訴前，聲請行政法院裁定停止執行之要件不合。至抗告人以原處分之存在有執行力，相對人仍得據以對其所有之漁排執行拆除，將對其之財產權造成受侵害乙節，則屬抗告人對原處分請求救濟之問題，尚不能以此作為本件聲請合於行政訴訟法第116條第3項要件之論求依據。此外，原處分係認定抗告人所有漁筏為違章建築，其執行對抗告人財產固可能發生損害，然就可能發生損害之性質及其內容言，應屬一般社會通念，得以金錢填補者，是本件縱予執行亦無所謂「難於回復之損害」情事。揆諸前開規定及說明，本件既無抗告人所稱原處分既將執行，而有急迫情事；且其執行亦不致發生難以回復之損害，抗告人於起訴前，就本件原處分依行政訴訟法第116條第3項規定提出聲請停止執行，為無理由。因予裁定駁回抗告人之訴。

三、本院經核原裁定於法並無不合，抗告意旨仍執詞略謂：㈠、依相對人函南投縣日月潭區漁會之100年2月14日之府農疫字第10000326040號函暨100年2月16日府農疫字第10000355360號函之意旨可知，相對人從2月份開始頻頻清查之動作，係由臺灣南投地方法院檢察署及「日月潭水域聯合稽查及處理小組」所共同進行，並配有警力支援；其後又有相對人100年3月14日府建使字第10000540710號公告，其主旨約「台端於日月潭水域擅自建造及使用四角吊網漁筏(船屋)，違反建築法令，請即刻停止使用」。又相對人100年5月12日之府建都字第10000989792號公告，係依都市計畫法第79條之規定要求系爭船屋於100年5月22日前恢復原狀，逾期將以斷水斷電處理。有上述客觀情形在先，更顯得抗告人之船屋，具有即將被拆除之可能性甚高，若待相對人之拆除期限通知，可能緩不濟急並錯失為保全程序之良機。㈡、在「本案權利存在之蓋然率」甚高之情形下，原處分若不停止執行，待原處分遭法院判決撤銷後，行政機關將面臨國家賠償之結果，即耗費不必要之國家資源，原裁定漏未考量此點，顯有違誤。

㈢、相對人於原審當庭陳述原處分將無執行之打算，表明無執行之必要，今相對人公然背棄於原審之陳述，顯見原處分之違法性在未被撤銷前，隨時有執行之危險，本件實已具有急迫性之要件，若不即刻停止執行，原處分之違法狀態將造成實際之損害，將使人民受有不可回復之損害。㈣、退步言之，即使違反漁筏尺寸面積之規定，「南投縣日月潭區漁會會員舢舨漁筏作業管理要點」並未規定有違反之法律效果，相對人恣意創設法律所無之註銷、拖吊清除效果，此種顯然違反權力分立之公權力行為，請予以停止執行，以符法制云云。惟按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項及第3項分別定有明文。準此，如聲請停止執行不備上揭停止執行要件者，應予駁回。所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免難以回復損害之急迫必要性」；至所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。經查：原處分之執行，固然會造成抗告人財產之損失，惟並非不能事後以金錢彌補損失。是抗告人縱因原處分執行而受有損害，亦不發生難以回復損害等情，業經原審查明甚詳，有如前述。再查抗告人不服原處分，提起訴願，業經內政部100年6月27日台內訴字第1000072032號函由內政部訴願審議委員會決定訴願駁回，並核原處分之合法性非顯有疑義，爰不准予停止原處分之執行，此有該訴願決定書在卷可稽。是本件尚無抗告意旨所稱「本案權利存在之蓋然率」甚高之情形。況查在日月潭經政府於91年公告為「水庫」後，該水庫蓄水範圍及使用管理即依「水利法」及「台灣省水庫蓄水範圍使用管理辦法」等相關規定辦理，管理機構為台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）。目前日月潭水域違規漁筏、浮具及船屋之處理即依經濟部100年2月10日經授水字第10020201090號公告「公告日月潭水庫蓄水範圍內未依水利法及水庫蓄水範圍使用管理辦法等規定申請許可行駛船筏與浮具、水域與水面使用以及其他合法使用之行為者之處理程序」辦理。另經日月潭水域違規置四角吊網漁筏（船屋）稽查小組多次研商日月潭船屋管理暨處理會議決議，南投縣日月潭水域違規漁筏、浮具及船屋之處理方式如船屋及違規無主浮具處理流程圖，台電公司依據上開公告執行拖吊及拆除，並非就原處分而執行。從而，原裁定駁回抗告人聲請停止原處分之執行。揆諸前開說明，認事用法均尚妥適，要無違誤，抗告意旨以其對法律上見解之歧異，指摘原裁定為不當，難認有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異