最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第634號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第634號

抗告人

國軍左營總醫院

代表人

趙泰宏

訴訟代理人

楊譜諺 律師

上列抗告人因與相對人國立臺灣科技大學間聲請停止執行事件，對於中華民國101年2月29日高雄高等行政法院101年度停字第4號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以：

㈠緣相對人參與抗告人所辦理「太平間OT案前置作業委外規劃案」採購案，因不服抗告人以民國100年6月21日醫左行政字第1000002008號函認相對人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情事，擬將相對人刊登政府採購公報之通知（下稱原處分），經向抗告人異議後，復不服抗告人以100年8月10日醫左行政字第1000002714號函維持原處分之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會於101年1月20日以訴0000000號申訴審議判斷，將相對人申訴駁回；相對人遂於起訴前，依行政訴訟法第116條第3項規定聲請本件停止執行。

㈡本件相對人之聲請符合行政訴訟法第116條第3項停止執行之要件，分述如下：

⒈相對人為國立科技大學，基於大學法第1條之立法意旨，從事於產官學合作，服務社會並藉以提升學術及技術之研究發展，核與一般廠商純以營利為目的之參與政府採購，其本旨尚有不同。又政府採購法第101條規定建立不良廠商名單之目的，係為建立政府採購對象名單，祈使廠商以身為優良廠商為榮，名列不良廠商為恥，以提昇政府採購之品質，並以公布於政府採購公報加強對不良廠商在商譽及輿論方面之制裁，影響民眾對廠商之選擇，希望以「優勝劣敗、自然淘汰」之市場力量，全面提升我國各項產品之品質。相對人為國內外技職教育體系之優良學府，2010年英國泰晤士報世界大學排名285名、2011年獲得德國iF設計領域大學排名第1名，聲譽卓著，其亦參與國內重大研究之執行。是以相對人如經原處分之執行，對於其於國內外學術研究領域之「聲譽」將造成難以回復之損害，非金錢所能填補，並將造成前揭研究計畫執行、國家政策執行無法延續之後果；再以相對人近3年來建教合作案件金額高達8、9億元，其中依政府採購程序得標之案件，98年度56件計164,248,869元、99年度72件計128,954,686元、100年度65件計98,714,362元，本件系爭政府採購金額僅為490,000元，且兩造對契約解除是否合法尚存有爭議，亟待民事訴訟或行政爭訟解決，是以於兩造以訴訟解決爭議之前，如原處分予以執行必將造成相對人重大之損失，且違比例原則。

⒉依政府採購法第102條第3項及行政訴訟法第116條第1項規定，本件相對人與抗告人間政府採購法事件，相對人不服抗告人依政府採購法第101條第1項第12款規定所為之處分，循序提起申訴審議，經遭審議判斷駁回在案，且抗告人於本件相對人聲請停止事件亦陳述應駁回相對人之聲請，則抗告人依前開規定自得隨時刊登政府採購公報，剝奪相對人參與政府採購之資格，是相對人確有急迫之情事。況於日本立法例，將緊急性之要件與難以回復損害之有無，作一體之判斷，如認為有難以回復之損害，通常均具有緊急性，本件既有原處分執行之結果將造成難以回復之損害，自亦具有急迫性。

⒊又對公益是否有重大影響，係屬對當事人利益與立即執行公益的利益衡量，因為單純公益無從具體判斷，是以必須與相對人之利益併同考量。本件相對人為國立大學，本身即代表公益，雖其以私法人地位參與抗告人所辦理「太平間OT案前置作業委外規劃案」緊急採購案（限制性招標），亦不失其公益性。縱其參與本件採購案係為其私益，惟兩造就契約解除是否合法尚存有爭議，結果介於勝負之間，尚難定論。相對人之訴在法律上既非顯無理由，則將原處分之效力暫時予以停止，並俟行政爭訟確定後，再決定是否繼續執行，不但有助於雙方責任之釐清，對於建立健全之政府採購制度亦有相當之幫助，故停止原處分之執行，尚難認對公益有重大影響。

㈢綜上所述，原審法院認本件聲請為有理由，應予准許。

三、抗告意旨略謂：

㈠行政訴訟法第116條所稱「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。本件原處分之執行並無將發生難於回復之損害之情事：

⒈本件抗告人倘依政府採購法第103條第1項第2款規定，通知相對人將其列為拒絕往來廠商公告名單（目前尚未刊登），則相對人固然自刊登之次日起1年內不得參與投標或作為決標對象或分包廠商，則該法律效果僅係於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷相對人之「國立大學」登記，相對人仍得本其設立宗旨繼續營運，不受任何影響。

⒉況且，相對人係以研究學術，培育人才，提升文化，服務社會，促進國家發展為宗旨，並非以參與其他公共工程投標為其主要業務，原處分之執行，自無使相對人營運陷入困難之虞。

⒊縱認相對人因原處分之執行，無法參與其他公共工程投標，或造成其他公司或機構因此將相對人列入拒絕往來廠商名單而發生相對人本身、教師、學生、研究人員，乃至國家社會重大公益難於回復之損害等情，惟各該損失在一般社會通念上，仍非不得以金錢賠償，難謂將發生難於回復之損害，核與行政訴訟法第116條第2項之要件不合。

⒋本件相對人遭刊登政府採購公報，最終發生營利減少之結果，乃處分之效果，並不當然發生難以回復損害之情事。蓋執行停權處分，是否立即危及營運，核與相對人經營策略、行銷能力，息息相關，而與停權處分無涉，縱因而受有損害，亦非不可以金錢量化並賠償。

⒌退萬步言，縱以本件原處分終為法院所撤銷，相對人因性質上屬於國立大學，乃教育部管轄之行政機關，其並不具有獨立法人格，實無名譽權等人格權之損害可言，其究竟有無損害賠償請求權，亦屬有疑，則相對人將來是否「可能」發生難於回復之損害，即有疑義。

⒍綜上，倘以原裁定（抗告人誤繕為原處分）之認定為是，則舉凡國立大學以私法人地位所為政府採購法案件，是否均無通知刊登政府公報之可能。如此，顯然增加法律所無之限制，原裁定之認定即有不適用法令之違誤。

㈡本件原處分之停止執行並無急迫情事：

⒈查原處分或決定之執行，本不因提起行政訴訟或訴願而停止，相對人以抗告人隨即將其廠商名稱及相關情形刊登於政府採購公報，遽而主張本件確實具有急迫情事云云，顯屬無據。

⒉況本件抗告人尚未將本件刊登於政府採購公報，抗告人豈有可能剝奪相對人於近日參與政府重要委託研究計畫之採購案件資格？

⒊從而，原裁定認定本件原處分之執行實有急迫情事云云，實有違誤。

㈢況且，行政訴訟法第116條第3項起訴前聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定：

⒈查依行政訴訟法第116條規定，聲請停止執行之原處分，本案之勝訴機率較高，並非應否准停止執行之要件。

⒉又本件原處分是否為法院所撤銷，尚在未定之天，相對人主張原處分勢必為法院所撤銷，顯屬臆測，亦與停止執行之要件無關。

⒊另行政訴訟法第116條第3項起訴前聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，行政法院僅須就原處分之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，無須就原處分之合法性是否顯有疑義，加以審查；況所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。

⒋再者，本件須屬已合於行政訴訟法第116條第2項前段之停止執行要件者，始須再考量是否於公益有重大影響，而不應准停止執行，茲不贅言等語。

四、本院按：

㈠有關權利暫時保護制度法理基礎的回顧說明：

⒈按所有「暫時權利保護」制度（包括「停止執行」及「假扣押」或「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。

⒉是以行政訴訟法第116條第2項所定「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或抗告人之訴在法律上顯無理由者，不得為之」，其構成要件之詮釋，或許不宜過於拘泥於條文，而謂一定要先審查「行政處分之執行結果是否將立即發生難於回復之損害」，而在確認有此等難以回復之損害將立即發生後，才去審查「停止原處分之執行是否於公益有重大影響」或「本案請求在法律上是否顯無理由」，因為這樣的審查方式似乎過於形式化。

⒊而本院認為，比較穩當的觀點或許是：把「保全之急迫性」與「本案權利存在之蓋然率」當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。

⒋另外「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成惟一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍。

㈡又所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是要求由法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此：

⒈准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。

⒉甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所揭露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。

⒊此外正因為其是暫時性之保護，法院在審查時更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法院仍可駁回其請求。

㈢而在上開法理基礎下，本院認原裁定許可相對人停止執行「刊登政府採購公報」處分，於法無違，而抗告意旨所述各節均非有據，爰說明如下。

⒈實則原裁定對於本案具有保全必要性已詳予敘明，本院僅再補充以下數項論點，以為補強。

⑴作為本件保全對象之本案標的為「抗告人依政府採購法第101條第1項第12款之規定，所為將相對人刊登政府採購公報之行政處分（與依政府採購法第103條第1項第2款規定所生、『自刊登之次日起一年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商』之法律效果）」。此等本案處分在實證上之最大作用即是對「廠商」專業信譽之貶抑（有「污名化」之作用），至於「1年不得參與政府採購」之禁止期間，因為僅屬潛在締約機會之喪失，且期間甚短，在實證上反而對廠商影響有限。

⑵在這樣之實證特徵下，一旦刊登政府採購公報後，後續之連鎖反應及其可能形成對廠商之損害，實難預期，亦無法用金錢來衡量，應認到達回復困難之程度。

⑶抗告意旨卻完全迴避信譽危害性之重要性論點，僅著眼於「相對人因此喪失之締約機會」，作為評量損益大小之基準，其論點顯非可採。

⑷又對任何組織而言，組織之信譽均極端重要（失去信譽，就會失去社會對該組織之信賴，組織獨立運用之價值馬上會受到質疑），不會因為相對人是教育組織，所以其在政府公共採購領域信譽受到貶抑，對其營運即無影響，抗告人此等論點自難謂有據。

⑸此外本案保全之必要性表現在「一旦刊登政府採購公報相對人信譽之貶損即無從回復」，此等威脅性之排除不能依靠抗告人之片面善意，所以抗告人主張「其近期內不會刊登政府採購公報，故本案當無保全急迫性」之論點，即與保全必要性有無之判斷無涉。

⒉至於本案權利存在之蓋然性部分，原裁定亦有稍加說明（即「二造間對契約解除是否合法尚有爭議」，以及「相對人在法律上非顯無理由」之論斷），而抗告意旨卻以「行政訴訟法第116條第3項無『行政處分合法性顯有疑義』之要件」為由，進而謂：「本案請求勝訴機率之高低，非屬審查應否准停止執行時所應斟酌之因素」云云（其書狀載為「要件」，但保全程序之許可前提不適合要一刀二斷式之「要件」概念來描述，而應用光譜式之「因素」概念來描述），然而本院認為：

⑴本案勝訴之蓋然性高低，在本質上是所有保全許可決策所共通之審查因素，即使法無明文，在法律解釋上，依保全制度之基本法理，也當然應予斟酌，事實上民事訴訟與行政訴訟之假扣押或假處分，雖然均無「本案勝訴機率」之表明，但法院在決定是否給予假扣押或假處分之保全，此等因素均應予以考量。

⑵何況單就本案而言，如果此項因素完全不予考量，單以保全必要性之有無為許可判準，則依前所述之理由，更無不許可保全（停止執行）之理，故針對本案而言，抗告人以上之論點，實質上不但沒有「削弱」原裁定之正當性，反而是「加強」了裁定結論之正確性。

㈢總結以上所述，原裁定許可相對人之停止執行聲請，於法無違，抗告意旨對原裁定理由形成之各項指摘均非有據，是其本件抗告論旨，難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異