最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第752號

最　高　行　政　法　院　判　決

106年度判字第752號

上訴人

吳若韶 （民國000年00月0日出生）

法定代理人

吳欣陽 （具律師資格）

法定代理人

鄭川如

被上訴人

臺北市南港區戶政事務所

代表人

黃宇葳

上列當事人間原住民身分法事件，上訴人對於中華民國106年6月29日臺北高等行政法院106年度原訴字第2號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人之法定代理人（即上訴人之父）吳欣陽於民國105年12月6日填具原住民身分認定及登記申請書，向被上訴人申請上訴人取得山地原住民身分登記，並註記民族別為太魯閣族。經被上訴人依上訴人戶籍資料查認，上訴人之母鄭川如為太魯閣族山地原住民，上訴人之父吳欣陽非原住民。上訴人於000年00月0日出生，同年00月00日出生登記，約定從父姓。被上訴人乃依原住民身分法第4條第2項及第7條第1項規定，以上訴人為原住民與非原住民結婚所生之子女，未改姓取得原住民身分，乃以105年12月7日北市南戶登字第00000000000號函（下稱原處分）否准上訴人為原住民身分登記之申請，該函並於105年12月8日送達。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。

二、上訴人起訴主張：（一）原住民身分法第4條第2項規定採「姓氏綁身分」主義，為我國立法機關發明之認同主觀要件，然眾多原住民族傳統之舊習慣並無「姓氏」（如太魯閣族），上開規定不僅將從父或從母姓氏與原住民身分之得喪變更此無關連之要素為不當連結，限制個人選擇姓名及追求自我認同之基本權利，顯與憲法第22條、第23條及司法院釋字第399號解釋有違，更形成原住民母親生不出原住民子女，此男女不平等之社會現實，故其規定本身及適用結果，不僅違反原住民婦女基於憲法第7條男女平等權及憲法增修條文保障婦女實質平等規定，亦違反消除對婦女一切形式歧視公約關於禁止對婦女之歧視之相關規定，甚者，以漢族姓氏觀凌駕原住民族傳統及自我認同觀點，不僅與肯定多元文化之憲法保障相違，亦有種族歧視之虞。（二）原住民身分法第4條第2項規定顯然係由國家政府自行創設之限制，其內容與公民與政治權利國際公約第27條、經濟社會文化權利國際公約第15條等具我國內國法效力之國際人權法規範及人權事務委員會所為之一般性意見與解釋有違。身分認定應回歸身分自我認定原則，上開規定不僅就歷史縱深而言背離原住民命名傳統，就現代法秩序而言更與憲法規範及國際人權法自我認定原則相違。實則，太魯閣族傳統舊習慣並無「姓氏」一詞，其身分認定向來採取血統主義，並無適用「姓氏綁身分」條款之可能及必要。又依國際法上自我認同原則，太魯閣族部落係認定父或母為太魯閣族原住民時，子女即為太魯閣族原住民。因此，上訴人之母為太魯閣族原住民，則上訴人依此血緣關係即可依原住民身分法第2條第1款取得太魯閣族原住民身分等語，求為判決：訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人應作成准予上訴人登記為原住民身分之處分。

三、被上訴人則以：依行政程序法第4條規定揭示之依法行政原則，行政機關所為之行政行為必須遵守法律及一般法律原則之拘束，行政機關僅能依據法律為行政行為，不得逕行恣意拒絕適用。依原住民身分法第4條第2項規定，取用原住民傳統名字亦得登記為原住民身分，對於傳統之舊習慣並無「姓氏」之原住民族，法律並未強制必須改姓始能取得原住民身分。再者，同條項規定已明文原住民與非原住民結婚所生子女，應從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，始能取得原住民身分。上開規定內容具體明確並無爭議，被上訴人依此以上訴人未從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字為由，駁回其申請，並無違法不當等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：原住民身分法第4條第2項並非純採血統主義，原處分以上訴人未改從「具原住民身分之母姓」或「原住民傳統名字」，否准上訴人原住民身分登記之申請，尚無違誤：⒈查上訴人之母鄭川如為太魯閣族山地原住民身分，上訴人之父吳欣陽為非原住民身分，上訴人為原住民與非原住民所生之子女，因上訴人未改從具原住民身分之母姓或原住民傳統名字，被上訴人乃依原住民身分法第4條第2項規定否准上訴人原住民身分之申請，經核無不合。⒉原住民身分法第4條第2項規定既係立法院通過、總統公布施行之法律，在未經廢止或經司法院大法官會議宣告違憲失效前，原審法院均必須適用。觀諸原住民身分法第4條第2項之立法理由為「1、考量當前『男女平權』之身分法立法潮流，『從姓或原住民傳統名字』所表徵之歸屬與認同，明定子女原住民身分之取得，採『血統主義』與附加『從姓』。父母均為原住民，依血統主義當然取得原住民身分，父母僅一方為原住民，則兼採血統主義與附加從姓，子女從原住民之父或母之姓或原住民傳統名字者，可取得原住民身分。」，可知原住民身分法第4條第2項已就男女平權精神、各原住民族間文化差異（例如父子聯名而無姓氏可言）、（漢族文化為主之）法律安定性，而為價值衡量。有原住民血統之子女只要從具有原住民身分之母姓，即可取得原住民身分，不受民法第1059條及姓名條例第1條第2項規定之限制，現行法難謂違反男女平等權或對婦女歧視。雖然各原住族命名方式各有不同，而現行法就姓名可更改次數、字數、限於漢字（得以傳統姓名之羅馬拼音並列登記）之限制（見原住民身分法第7條第1項、臺灣原住民族回復傳統姓名及更正姓名作業要點），固不完全適用於各原住民族，但在未就各民族分別制定不同之原住民身分法之前，現行法係就法律安定性、漢族文化、各原住民文化權宜折衷之結果，子女只要查得各族文化、血源、應該具有的傳統名字，而改從該傳統名字，即可取得原住民身分，並無窒礙難行之處，難謂現行法有種族歧視或「以漢族姓氏觀凌駕原住民族傳統及自我認同觀點」。行政院原住民族委員會101年6月28日原民企字第0000000000號函釋：「…說明：…二、依本法第4條第2項規定，原住民與非原住民結婚所生子女，係以『血統主義』兼採『認同主義』為原住民身分之認定基準，亦即需以『從具原住民身分之父或母之姓』或原住民族傳統名字』彰顯其認同原住民身分之主觀意思後，始得認定為原住民。…」，核與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。⒊上訴人之母鄭川如為太魯閣族山地原住民，父為非原住民，上訴人為原住民與非原住民結婚所生子女，其從非原住民之父姓，並未改從「具原住民身分之母姓」或「原住民傳統名字」，其僅具有血統，而未具有任何文化上之連結，則被上訴人依原住民身分法第4條第2項規定，否准上訴人原住民身分登記之申請，並無違誤。上訴人如認為太魯閣族係父系社會，從母姓不足以表彰其文化連結，尚可依血源、傳承，查得伊在太魯閣族部落父系社會應該具有的傳統名字，而改從該傳統名字，即可取得原住民身分，並無窒礙難行之處，上訴人主張原住民身分法第4條第2項規定違反男女平等權、對婦女歧視、以漢族姓氏觀凌駕原住民族傳統及自我認同觀點，有種族歧視之虞，應不予適用云云，均不足採，因將上訴人之訴駁回。

五、上訴意旨略謂：（一）依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約之規定，個人是否取得該族之族群身分，應由各該族群自己認定（身分自我認定原則）；而依據太魯閣族之身分認定習慣法，父或母為太魯閣族者，其子女即取得太魯閣族之身分，因此，上訴人之母為太魯閣族原住民，依此血緣關係即可取得太魯閣族原住民身分。原住民身分法第4條第2項規定以「姓名綁身分」之方式認定父或母之一方為原住民之子女，是否具有原住民身分之規定，不僅違反我國憲法及已內國法化之國際人權公約，且該規定更有無從適用於所有不同部族之原住民族身分認定之情形，上訴人自得於該規定規範不足之情形下，以我國憲法及國際人權公約為據，認定其具有原住民身分。（二）原住民身分法第4條第2項規定謂於僅有父或母之一方為原住民時，子女取得原住民身分之方式為「取漢姓」或「不取具漢姓但取原住民傳統名字」云云，然無論是漢姓或原住民傳統名字均不應作為身分認定之條件，該規定已違反我國憲法規定及已內國法化之國際人權公約。⒈原住民身分法第4條第2項規定採「姓氏綁身分」主義，為我國立法機關發明之認同主觀要件，然絕大多數原住民族之舊習慣並無「姓氏」（如太魯閣族），上開規定不僅將姓名與原住民身分之得喪變更此二種無關連之要素為不當連結，限制個人選擇姓名及追求自我認同之基本權利，顯與憲法第22條、第23條及司法院釋字第399號解釋有違。⒉相較於蒙、藏族子女不必選擇從母姓或父姓或取傳統名字，即可取得蒙、藏族身分；在父或母一方為原住民之子女，卻必須取一定姓或名始能取得原住民身分，原住民身分法第4條第2項規定顯增加原住民子女額外負擔，採取差別待遇，而此差別待遇之手段（取一定姓或名）與保存原住民文化此立法目的間，並無關連性，自有違憲法規定之平等原則。⒊以取原住民傳統名字作為取得原住民身分之條件，無正當理由，且原住民不一定具有原住民傳統名字。原判決謂子女只要查得各族文化、血源、應該具有的傳統名字，而改從該傳統名字，即可取得原住民身分云云，顯與現況實情不符；且太魯閣族為父系社會，其子女之名應從父名，父已死或不在之情形始從母名。上訴人之父僅有漢名而無原住民傳統名字，亦無從取用原住民傳統名字；縱認可從母名，然上訴人之母亦無原住民傳統名字（此乃原住民族在歷史文化受到長期壓迫下之結果），亦無從取用原住民傳統名字。原住民身分法第4條第2項規定顯係以漢族思維及對原住民文化的僵化想像，要求上訴人以悖於原住民傳統文化的方式取得原住民身分，顯然自相矛盾。（三）原處分、訴願決定及原判決不察，逕依據違憲及違反國際人權法原住民身分法第4條第2項規定，以上訴人從父姓為由，即拒絕登記上訴人為太魯閣族原住民，顯有違誤云云。

六、本院經核原判決駁回上訴人課予義務之訴，並無違誤，茲再就上訴理由論述如下：（一）按原住民身分法第2條規定：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。」第4條第2項規定：「原住民與非原住民結婚所生子女，從原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」及第11條第1項規定：「原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，審查符合規定後於戶籍資料及戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，並通報當事人戶籍所在地之鄉（鎮、市、區）公所。」查本件上訴人之母鄭川如為太魯閣族山地原住民身分，上訴人之父吳欣陽為非原住民身分，上訴人為原住民與非原住民所生之子女，因上訴人從父姓，且未改從具原住民身分之母姓或原住民傳統名字，原判決認原處分以上訴人未改從「具原住民身分之母姓」或「原住民傳統名字」，依原住民身分法第4條第2項規定否准上訴人原住民身分之申請，經核並無不合。（二）又立法院內政及民族委員會審議原住民身分法草案時（行政院函請審議「原住民身分認定條例草案」，併案審委員楊仁福等32人擬具之「原住民身分認定法草案」及委員章仁香等32人擬具之「原住民身分法草案」），當時原住民族委員會副主任委員孫大川說明，比較行政院草案與委員楊仁福及章仁香草案，關於原住民與非原住民結婚所生子女身分之認定方面，行政院草案採「限制取得」規定，即依其父母婚姻方式為「嫁娶婚」或「招贅婚」及附加「從姓或原住民傳統名字」條件予以不同認定；楊委員及章委員版本採較寬的「原則取得」規定，即不問原住民與非原住民結婚方式為何，其結婚所生子女原則上取得原住民身分。副主任委員孫大川並進一步說明，該會以為未來若要放寬身分認定的標準，除了血源的考量外，文化方面也是相當重要的因素，該會希望能將一些「文化條件」的限制放在法條中，故由「從母姓或恢復原住民傳統名字」方面限制，期能兼顧文化及血源因素（見立法院公報第90卷第5期第451頁）。最後立法通過的原住民身分法第4條第2項就原住民與非原住民結婚所生子女情形，附加「從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字」，作為取得原住民身分之要件，此部分係依行政院草案。依上述說明可知，原住民身分法立法係採血統主義輔以認同主義。且查，原判決已敘明：關於原住民身分之取得，究應著重血統或文化？乃立法者之價值判斷，鑑於原住民來台已久，歷經日據時代之統治政策，及與非原住民多年通婚之結果，許多具有原住民血統者，已與原住民文化完全脫勾，原住民身分之取得，似不應只著重血統而漠視文化之關連性，若無文化連結，亦不必僅為了血統，而推翻現在法律適用之必要性與過去法律所形成之安定性。觀諸原住民身分法第4條第2項之立法理由，可知原住民身分法第4條第2項已就男女平權精神、各原住民族間文化差異（例如父子聯名而無姓氏可言）、（漢族文化為主之）法律安定性，而為價值衡量等語，而認現行法難謂違反男女平等權或對婦女歧視，本件仍應適用經立法院通過、總統公布施行之原住民身分法第4條第2項規定。原判決業已說明其認定事實之依據及得心證之理由，其認事用法，經核並無違誤。上訴意旨猶執詞主張：原住民身分法第4條第2項規定以「姓名綁身分」之方式認定父或母之一方為原住民之子女，是否具有原住民身分之規定，違反我國憲法及已內國法化之國際人權公約，上訴人之母為太魯閣族原住民，依此血緣關係應即可取得太魯閣族原住民身分；上開規定以取原住民傳統名字作為取得原住民身分之條件，無正當理由，且原住民不一定具有原住民傳統名字，顯係以漢族思維及對原住民文化的僵化想像，要求上訴人以悖於原住民傳統文化的方式取得原住民身分，顯然自相矛盾云云，無非係重述上訴人業於原審主張而為原判決不予採取之理由，再事爭執，或執其歧異之法律見解，泛言原判決違背法令，均不足取。(三)綜上所述，原判決認事用法並無違誤，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另上訴人在原審提起追加之訴，為備位聲明「確認原處分違法」，原審於事實及理由欄內，敘明不合法，不應准許及無庸審究，未於主文諭知駁回，非屬本院上訴審理範圍，併此指明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異