最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第454號

最　高　行　政　法　院　判　決

106年度判字第454號

上訴人

高雄市政府衛生局

代表人

黃志中

訴訟代理人

陳韋利 律師

被上訴人

強冠企業股份有限公司

代表人

葉文祥

訴訟代理人

王元宏 律師

上列當事人間食品安全衛生管理法事件，上訴人對於中華民國105年11月10日高雄高等行政法院104年度訴字第153號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人為食用油脂製造業，明知業者郭烈成（現更名為郭盈志）所販售之原料油品為回收廚餘油，仍自民國103年2月起至同年8月間購買約200噸，為所製售「全統香豬油」產品使用之原料，並於103年3月至同年9月間販售之。上訴人認被上訴人前揭行為違反裁處時食品安全衛生管理法（下稱食安法）第15條第1項第3款、第7款及第9款規定，遂依同法第44條第1項第2款及第52條第1項第1款規定，以103年9月9日高市衛食字第10337864000號行政裁處書（下稱原處分）裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）5,000萬元，並限期於同年月30日前將產品全面回收銷毀。被上訴人對原處分不服，提起訴願經決定駁回，嗣就罰鍰部分提起行政訴訟，經高雄高等行政法院104年度訴字第153號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分對被上訴人裁處5,000萬元罰鍰部分。上訴人不服，爰提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人上開向郭烈成購買原料豬油，進而製成全統香豬油之行為，業經臺灣屏東地方法院103年度矚訴字第1號及104年度矚訴字第1號刑事判決處罰金刑5,000萬元，原處分仍就前揭行為裁處被上訴人罰鍰5,000萬元，顯與一事不二罰原則暨行政罰法第26條所揭櫫之刑罰優先原則有悖。㈡被上訴人從未欺瞞添加原料豬油製成之全統香豬油為純豬油，且該油品經食品主管機關送驗結果完全符合國家管制標準；況被上訴人購買原料豬油之數量，僅占其當年度原料油品進貨約1成，進而製成全統香豬油販售，所獲利益只有38,056,640元，原處分逕以食安法第15條第1項第3、7、9款規定為據，裁處被上訴人最高額罰鍰，不但認事用法有誤，且不符行政罰法第18條暨比例原則等語，並聲明求為判決訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。

三、上訴人則以：㈠被上訴人向郭烈成購買原料豬油製成全統香豬油所涉刑事責任，雖經臺灣高等法院高雄分院104年度矚上重訴字第1號、第2號刑事判決（下稱系爭刑事判決）處罰金刑在案，然其僅以食安法第15條第1項第7款規定為據，而未就同項第3款、第9款予以論斷，故原處分以被上訴人有違前揭食安法第15條第1項各款規定裁處罰鍰5,000萬元，自無違一事不二罰原則。㈡郭烈成販售之原料豬油，經上訴人送衛生福利部食品藥物管理署檢驗，其酸價暨所含銅、鉻、鉛等重金屬成份均超過管制標準；被上訴人為使豬油原料充足及降低成本，明知原料豬油屬劣質油品仍予購買，並以此為原料假冒混攙於正常豬油中，再予精煉製成全統香豬油，販售予不知情之社會大眾，不僅罔顧民眾食品安全，亦使下游廠商無端受累，上訴人爰以被上訴人前揭行為該當食安法第15條第1項第3、7、9款規定，依同法第44條第1項第2款規定裁處被上訴人最高額5,000萬元罰鍰，於法並無不合云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠罰鍰處分非屬行政罰法第1條前段、第2條規定所指「其他種類行政罰」，自無同法第26條第1項但書規定得與刑罰一併裁處之適用。㈡原處分認定被上訴人購買郭烈成所販售之原料豬油約200公噸，製售全統香豬油，違反食安法第15條第1項規定，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經系爭刑事判決處有罪在案。上訴人在被上訴人上開行為未經不起訴、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護管束、免刑、緩刑之裁判確定前，逕依食安法第15條第1項第3、7、9款暨第44條第1項第2款規定，以原處分裁處被上訴人5,000萬元罰鍰，即有違行政罰法第26條第1項刑罰優先原則，訴願決定未加糾正，遞予維持，亦有未合，被上訴人訴請撤銷，為有理由，應予准許。

五、上訴理由略謂：系爭刑事判決及原處分所評價之事實非「一行為」，無適用行政罰法第26條第1項本文規定之餘地。原判決不察，僅引用系爭刑事判決內容為據，卻未進一步說明其與原處分所憑違章行為間，如何該當前揭規定之「一行為」，顯有適用該規定不當暨理由不備之違法。

六、本院核原判決並無違誤，茲再就上訴意旨論述如次：

㈠按於94年2月5日行政罰法未生效前，依我國實務界往日見解，行政罰所處罰者，為違反行政法義務之行為，其目的在維持行政秩序；刑罰所處罰者，為反社會、反道德之行為，其目的在於防衛社會及感化犯人，二者性質根本不同，當不發生從一重處斷或吸收之問題。但論其實際，應受行政罰與應受刑罰之行為，皆係違反秩序之行為，同樣以構成要件該當性、違法性及其有責性作為其構成要件，只是立法者出於政策之裁量，將其置於行政罰或刑罰領域而已，而非本於一定之法律原理。是自行政罰法施行後，採行政罰與刑罰之性質僅具量之差異而非屬質的區分，亦即，二者僅屬於非難程度不同之處罰，所以當行為人所違犯的數個構成要件中，一個為行政罰，一為刑事罰，依行政罰法第26條規定，以較重之刑事處罰已足。此因刑事罰為國家制裁中最重之制裁類型，且制裁之程序嚴謹，所以經刑事處罰者，就無須再經行政處罰，始符合比例原則，以維人權之保障。但如有其他行政罰種類，鑒於與刑事處罰之目的與性質不同，准予併罰，此亦經行政罰法第26條第1項以但書方式特別規定之。

㈡承此以論，我國行政罰上歷來就一行為不二罰最大爭議問題，就在於其行政罰處罰本質是否與刑罰相同，而導致行政罰之處罰究應以行政義務違反數來認定，或是依刑法上一行為認定不二罰或吸收理論來為處罰。易言之，如單獨從行政義務違反來論其可罰性時，那麼行為數認定就不那麼重要，反而是取決於行政法規中行政義務數目。不過，自從行政罰法生效後，既然採取行政罰與刑罰質同量差之立法政策，則行政罰上關於一行為之界定，即有援用刑法就行為理論所建立基準之必要。據此，一行為同時該當數行政罰構成要件，而有關之各處罰規定，所保護之法益或所欲達成之目的不同時，構成法理上所謂之「想像競合」，基於憲法比例原則之考量，行政罰與行政罰之競合，不得重複處罰，從一重處罰應為已足，行政罰法第24條第1項就此予以明文；至於一行為同時該當行政罰與刑罰構成要件時，即形成行政罰與刑罰之競合，科處刑罰即足以生儆戒作用，無庸再科處行政罰，乃為行政罰法第26條所規範，詳如前述。當然，此處之一行為，在法理上，除了「單純之一自然舉動」外，尚有由多數自然舉動構成之「自然一行為」及「法律之一行為」，刑法理論上關於行為數之討論，當可援用。

㈢第按，行為時食安法第15條第1項第3款、第7款及第9款規定「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：……三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。……七、攙偽或假冒。……九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。」違反上開各款義務者，依同法第44條第1項第2款前段，得處6萬元以上5千萬元以下罰鍰之行政罰；而違反其中第7款者，依同法第49條第1項、第2項規定，復得處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科8百萬元以下罰金之刑事罰：而致危害人體健康者，並得處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千萬元以下罰金之刑罰。是以，食品業者因販賣特定成份之產品同時違反行為時食安法第15條第1項第3款、第7款及第9款規定，而應對之處罰之，即涉及行政罰與行政罰之競合，以及行政罰與刑事罰之競合。其行為如何評價界定數量，可循刑法之理論推演；而應如何予以對應處罰，則應從行政罰法第24條、第26條規範定之。

㈣本件被上訴人有如事實欄所載以回收廚餘油為原料而製造、販售「全統香豬油」之行為，已據原判決認定綦詳，並與卷證資料相符，堪為裁判之基礎﹔該等行為同時違反行為時食安法第15條第1項第3款、第7款及第9款之規定，亦屬無疑。揆諸前揭法文及說明，依刑法上高度行為吸收低度行為之理論，被上訴人製造行為應為販賣行為所吸收，而各該販賣行為所販賣之油品，同時有違反該法第15條第1項第3款、第7款及第9款之情事，自屬一行為同時該當同法第44條第1項第2款之要件，構成行政罰之想像競合，應從一情節較重者處罰；其中，違反第7款部分，另該當同法第49條第1項之販賣攙偽或假冒食品罪，此部分與前揭構成行政罰部分，乃有行政罰與刑罰之競合，以較重之刑事處罰已足。而被上訴人所犯行為時食安法第49條第1項之販賣攙偽或假冒食品罪，業經刑事訴追，並經系爭刑事判決依其販賣行為數，論以285罪，科以罰金1億2千萬元在案，有該案刑事判決在卷可稽。因此，被上訴人上開違反行為時食安法第15條第1項第3款、第7款及第9款規定之行為，可認全數業經評價，並處刑事罰金刑，而無再科予同種類之行政罰鍰之餘地。

㈤經核，原判決認定被上訴人有上開違章事實，以其行為另涉刑事案件部分業經系爭刑事判決科以罰金刑，援引行政罰法第26條第1項規定，認無庸再科以行政罰，乃撤銷原處分關於被上訴人上開違章行為之罰鍰之處分，當屬無誤。上訴意旨以被上訴人違反數個行政義務，即有數個行為，因此認被上訴人關於違反行為時食安法第15條第1項第3款、第9款部分既未經刑事追訴，且另有行政義務之違反，應認屬另一行為，另科以行政罰云云，徵諸過往實務上曾以行政義務違反數來認定行為數之見解，雖非全然無據，但行政罰法施行後，既已於第26條揭示行政罰與刑事罰本質無異，僅有量差，且強調一行為不二罰，避免同一行為遭重複評價致加重其處罰，有違比例原則之立法政策，行政機關應依此行政，法院亦應遵循該意旨而為裁判。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決以一行為不二罰之理論撤銷原處分，為適用行政罰法第26條第1項本文不當云云，實乃昧於行政罰法施行所宣示保障人權之意旨，應予駁回。

㈥綜上，原判決認事用法，均無不合。上訴人仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異