最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第二○五○號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十年度判字第二○五○號

原告

真口味食品企業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十八年十月十四日台八十八

訴字第三七七○七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告於民國八十七年六月十七日以「黑麥薑」商標（下稱系爭商標），指定使用於商品及服務分類表第三十二類之汽水、果汁汽水、碳酸水、蘇打水、礦泉水、蒸餾水、可樂、沙士、果汁、果菜汁、蓮藕茶、人參茶、麥茶、青草茶、洛神茶、牛蒡茶、青草植物茶等商品，申請註冊，作為其註冊第六○二六二一號「歐麥薑 O.P.Q」商標之聯合商標。被告經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）以該商標圖樣之中文「黑麥薑」，與保證責任雲林縣養展生產合作社之註冊第六八四六四七號「黑Ｐ薑」商標（下稱據以核駁商標）中文近似，且指定使用於同一或類似商品，乃依行為時商標法第三十七條第十二款之規定予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：

甲、原告起訴意旨略謂：

一、查系爭商標圖樣之「黑麥薑」文字，其中文「黑麥」為自然界之物，且常被用作製造本件商標所指定使用飲料商品之原料，該商標與據以核駁「黑Ｐ薑」商標，尚非不易分辨，本件被告以二商標均同有「黑Ｘ薑」文字，即謂近似之商標，應屬違誤。

二、系爭商標係作為註冊第六○二六二一號「歐麥薑 O.P.Q」商標之聯合商標，系爭商標與「歐麥薑 O.P.Q」商標中文部分，均有相同之「麥」、「薑」，因此，系爭商標圖樣之主要部分應在於「黑」為一種顏色，且係用以形容「麥薑」部分，該文字與據以核駁商標「黑Ｐ薑」文字，其「黑」字係用以形容「Ｐ薑」部分不同。況且，該飲料業界慣用「Ｐ」字取代「啤」酒之意思。因此，一般消費者尚非無法分辨其差異，二商標應非屬近似商標。

三、原告為一生產飲料商品之殷實廠商，每年用於產品之廣告促銷費用均在新臺幣數千萬元左右。自八十四年起，原告即有計畫的以「黑麥薑」為主打商標圖樣之一，陸續取得註冊第六九七八○九號、第六九七八一四號、第六七七九三○號、第八四六二六八號、第八四六二九九號等「黑麥薑」商標，指定使用於各系列飲料商品，經大量廣告促銷結果，消費者對「黑麥薑」商標圖樣所指定商品之生產來源即為原告之事實，均已耳熟能詳，則如前所言，原告今再以「黑麥薑」商標圖樣為聯合商標，指定使用於汽水、果汁等商品，當無使一般商品購買人對之與「黑Ｐ薑」的產銷主體有發生誤認之虞，則無前揭條款規定之適用，不待言之。

四、按「商標稍有不同，通常認為構成近似，但該差異部分影響商標之整體印象或其有其他不同意義，而無混淆誤認之虞者，為不近似。」（商標手冊第四十三頁第十三點）。查系爭「黑麥薑」聯合商標圖樣，與被告據以核駁「黑Ｐ薑」商標相較，二者雖均有「黑Ｘ薑」文字，惟據以核駁之「黑Ｐ薑」商標圖樣，因當中有一英文字「Ｐ」，致使商標圖樣整體予人印象與「黑麥薑」迥異，異時異地隔離通體觀察，並無使消費者產生混淆誤認之虞，被告徒以二者均有「黑Ｘ薑」等中文字，即認二商標圖樣近似，實係違反「商標圖樣不得分割比對」之審查基準。

五、綜上所陳，本件原處分及一再訴願決定，均有違誤，請併予撤銷等語。

乙、被告答辯意旨略謂：

一、按相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定，系爭商標「黑麥薑」為單純之文字商標，與據以核駁商標「黑Ｐ薑」商標之中文相較，二者皆以相同之「黑」及「薑」二字為首尾，僅於中所加「麥」與「Ｐ」一字之別，於異時異地隔離觀察，易使一般商品購買者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。

二、原告主張自八十四年起即有計畫的以「黑麥薑」為主打，已於各系列飲料商品陸續取得多件「黑麥薑」商標之註冊，經大量廣告促銷結果，消費者已建立起「黑麥薑」商標圖樣所指定商品之生產來源的共識等節，惟所舉案例與本案所指定之商品不同，況本件商標知名與否亦不得排除前揭條款之適用，且二件商標圖樣之近似程度極高，有使其有普通知識經驗之購買人，誤認其為同一家產製主體所表彰之一系列商品標章之虞。

三、綜上所述，本件被告核駁原告註冊之申請，並無不合，請駁回原告之訴等語。

理由

一、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為行為時商標法第三十七條第十二款所規定：而判斷商標近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，商標圖樣上中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似。

二、原告於八十七年六月十七日以系爭商標，指定使用於商品及服務分類表第三十二類之汽水、果汁汽水、碳酸水、蘇打水、礦泉水、蒸餾水、可樂、沙士、果汁、果菜汁、蓮藕茶、人參茶、麥茶、青草茶、洛神茶、牛蒡茶、青草植物茶等商品，申請註冊，作為其註冊第六○二六二一號「歐麥薑 O．P．Q」商標之聯合商標。被告以該商標圖樣之中文「黑麥薑」，與據以核駁「黑Ｐ薑」商標中文近似，且指定使用於同一或類似商品，乃依行為時商標法第三十七條第十二款之規定予以核駁。原告不服，循序提起行政訴訟，並以如事實欄所示各節，據為爭執。經查：

（一）查系爭「黑麥薑」商標圖樣之中文「黑麥薑」，與據以核駁之「黑Ｐ薑」商標圖樣之「黑Ｐ薑」，僅中間之「麥」字與「Ｐ」字之別，起首之「黑」字及末尾之「薑」字皆相同，異時異地隔離觀察，不無引起混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，依首揭法條規定，系爭商標應不得申請註冊。

（二）原告所舉註冊第六九七八○九號、第六九七八一四號、第六九七九三○號、第八四六二六八號及第八四六二九九號「黑麥薑」商標，其指定使用之商品，與系爭商標指定使用之商品不同，案情有別，況本件商標知名與否亦不得排除前揭條款之適用，原告所述自不足以據以認原處分有何違誤。

三、綜上所述，本件被告所為處分，核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不當，原告起訴意旨仍執陳詞求予撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　阮　桂　芬