最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度裁字第一五四一號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　九十二年度裁字第一五四一號

上訴人

經濟部

代表人

甲○○

上訴人

宏星製藥廠股份有限公司

代表人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

被上訴人

恆効藥品事業有限公司

代表人

乙○○

右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十五日臺北高等行政

法院九十年度訴字第一九五九號判決，提起上訴，本院裁定如左：

主文

理由

一、按當事人依行政訴訟法第二百四十三條第一項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用法規不當為上訴最高行政法院之理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之意旨。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人經濟部上訴意旨略以：商標法第三十七條第十二款所規定之「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，其中所謂「近似」之判斷屬行政機關判斷餘地範疇，自應受相當程度之尊重。況系爭商標圖案上之「血愛清」與據以異議商標圖案上之「血艾通」，二者於連貫唱呼之際所延伸之血管循環暢通之觀念，有使消費者造成混淆誤認之虞，應屬近似商標，原判決有行政訴訟法第二百四十三條第一項判決不適用法規之違背法令云云。上訴人宏星製藥廠股份有限公司上訴意旨略以：被上訴人之「血愛清」商標與上訴人之「宏星血艾通」商標，兩商標圖樣中之「血」字相同，「愛」與「艾」讀音混同，「通」依辭海之解釋其動詞為「穿越」，而「清」依辭海之解釋其動詞為「清理」，即清理穿越也，所謂「通」者「清」也，「清」者「通」也，且兩商標指定之商品類別相同，是知被上訴人之「血愛清」商標與上訴人之「宏星血艾通商標」構成近似，前行政法院亦著有七十三年度判字第一二三五號判例，原判決適用法規顯有錯誤云云。

三、查商標是否近似，雖屬不確定法律概念，惟兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷。系爭商標有無註冊時商標法第三十七條第十二款不得註冊之情形，既屬構成要件事實之認定，而主管機關對於近似與否之判斷，是否本於上開原則，其判斷正確與否，法院自得加以審查。又查本院七十三年度判字第一二三五號判決，並非判例，且原判決業已認定系爭商標與據以異議商標整體外觀、觀念或讀音均難謂有使人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，亦未違反上開判決意旨。上訴意旨係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，難認為對原判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，其上訴為不合法，應予駁回。

三、依行政訴訟法第二百四十九條第一項前段、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　阮　桂　芬