最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第一三六六號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十三年度判字第一三六六號

上訴人

英商．亞力山大得咸有限公司（Alexander Duckham & Co.,代 表 人 乙○○○○○○訴訟代理人 林志剛律師複 代理 人 林金榮律師訴訟代理人 楊憲祖律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 甲○○

右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十一年八月一日臺北高等行政法

院九十年度訴字第一五五三號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、上訴人於民國（下同）八十七年十二月十五日對原審參加人弘珈企業有限公司（下稱弘珈公司）註冊第00000000號「ＱＳ」商標提起異議，經被上訴人以中台異字第 G00000000號商標異議審定書予以異議不成立之處分，上訴人不服，提起訴願及行政訴訟，均經駁回，仍不服而提起本件上訴。

二、本件上訴人於原審起訴主張：查上訴人係世界著名之工業用油脂、潤滑油、液壓油、機油等商品之產銷公司，創立於西元一八九九年，迄今已逾百年歷史，係世界第三大石油公司—英國石油亞美和公司（BP Amoco. p.l.c.）之集團公司。其於英國約有百分之二十市場占有率，在世界其他國家居於領導地位，不但率先生產歐洲第一支複級機油，並於西元一九五○年領先推出全球首創20w／50 複級機油「Ｑ」，且於西元一九七八年起陸續於台灣取得註冊第九六二一○號「 DUCKHAMS Q Device」商標、註冊第二五五○三二號「Ｑ」商標及註冊第三四四七九二號「ＱＸＲ」商標專用權。上訴人於西元一九九三年研發出較上述「Ｑ」機油品質更高級之「ＱＳ」商標（下稱據以異議商標）機油，該機油乃市面上最貴、最好之機油。斯時，上訴人陸續於世界各國申請註冊「ＱＳ」商標，取得三十餘國商標專用權，並大力於歐洲、亞洲等各國積極行銷該最高品質之機油，此有世界各國註冊一覽表及部分使用資料可供證明上訴人之「ＱＸＲ」、「Ｑ」及據以異議商標等於系爭商標申請註冊（一九九七年七月三日）前，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，成為世界著名商標。又機油商品並非汽機車之燃料，係作為潤滑引擎用，故銷售量無法與汽油相比。況上訴人「ＱＸＲ」及據以異議商標之機油乃市面上最貴最好之機油，其銷售量無法與便宜之機油並論，則一年多銷售六、○○○公升，不能謂不為其特定及潛在之購買者所熟知。再上訴人於西元一九九四年即經由原台灣代理商—高富海灣股份有限公司（下稱高富海灣公司）進口據以異議商標等商品，惟約自一九九八年底起，改由上訴人之相關公司—英商英國石油化學股份有限公司台北分公司（BP Taiwan Limited, Taipei Branch〈UK〉）代理，因代理權更換之故，舊代理商所有相關廣告資料或客戶資料不復保存，嗣經上訴人多方竭力搜集，檢送多國廣告資料，份數雖不甚多，惟其範圍遍及亞洲、歐洲、大洋洲等地區，且早自一九九四年開始使用，舉凡台灣地區之廣告資料—一九九五年十月十五日及一九九六年五月十五日出版之「石油情報月刊」，即係汽車及機械之保養新技術及市場訊息之專業雜誌，當期發行量為一二、○○○本，就專業雜誌而言，其數量及流通範圍不可謂不大。且舊代理商高富海灣公司曾於西元一九九五年七月一日至八月十五日間作出多項促銷專案，包括達克機油夏季促銷案、「ＱＸＲ」及據以異議商標產品促銷案，該等促銷案之對象遍及全台灣各地之經銷商及車輛保養廠。另參照新加坡之廣告資料，顯示面積僅約台北市大小之新加坡地區即有三十七個「ＱＸＲ」及據以異議商標產品之工廠及五十八個銷售通路，可見該產品之流通範圍遍及新加坡。復按商標法第三十七條第十四款所謂「其他關係」，應廣義解為任何直接或間接之關係，足以推論或有合理確信申請人知悉他人商標存在者皆屬之。參加人於一九九四年前曾為上訴人關係企業英國石油化學股份有限公司（BP）台灣分公司之產品經銷商，此由上訴人於再訴願程序檢送之八十一年九月三日出貨單可證。由該出貨單亦可推論該其所載貨品即為據以異議商標表彰之貨品。後參加人與英國石油化學股份有限公司（BP）台灣分公司之經銷合約終止，於西元一九九五年至一九九六年間與上訴人之前台灣總代理高富海灣公司洽談經銷上訴人之達克機油商品（包括「Ｑ」、「ＱＸＲ」、據以異議商標及主商標「DUCKHAMS」等商品）事宜，於洽談過程中，經高富海灣公司前董事長王建邦明確表示，曾提供上訴人商品型錄及各式商品（包括據以異議商標機油商品）予參加人參考，參加人並將高富海灣公司提供之商品樣品攜回參考，嗣該經銷合約因故未談成，詎參加人竟將其於洽談時獲悉之據以異議商標申請註冊系爭商標，顯構成商標法第三十七條第十四款規定之不得註冊事由。第按行政訴訟法制定後，有關課予義務訴訟之司法審查時點，依目前國內通行學說，原則上以行政法院最後言詞辯論終結時為準，即使原拒絕處分於作成時具有合法性，惟因事實及法律狀況事後變更，導致法院審理時，其拒絕理由已不復存在，行政法院即應依最新之法律及事實狀況，作出許可決定（或命行政機關依法院之法律見解作成決定，行政訴訟法第二百條第四款可資參照）。從而，事實雖為原處分及訴願決定時所未及斟酌，法院仍得依新發生之事實而為審理，此有鈞院九十年度訴字第二○五八號判決、前行政法院七十二年判字九一六號判決、七十二年判字第一○一二號判決意旨，以及陳清秀行政訴訟法第四六四頁所載，可資參照。又依行政法院判決先例見解，商標未註冊前，概屬準備註冊之程序，須自註冊之日始取得商標專用權，而實行註冊前，其程序尚未終結，是申請註冊之商標，於其程序未終結前，法律或事實有所變更時，被上訴人應即適用變更後之法律或事實處理，行政法院二十九年判字第二十號判例意旨可資參照。另按「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。」行政法院五十七年判字第九五號亦著有判例。準此，系爭商標既有商標法第三十七條第一項第十四款規定之不得註冊事由，雖未為原處分及一再訴願決定斟酌，法院仍得依新發現之事實而撤銷一再訴願決定及原處分，並命被上訴人作成異議成立之處分。第查本件上訴人提起撤銷訴訟之舉證責任分配，參照大法官吳庚行政爭訟法論之敘述，基於公益考量及職權主義色彩，行政法院不能以利害關係人未盡舉證責任，不依職權調查或命被上訴人機關舉證即為其敗訴之判決。又商標法並無如專利法第七十二條規定失權效之規定，故應無失權效之法律效果。退萬步言，倘認上訴人本次行政訴訟所提相關證據無法審究而不予採認，將不符合紛爭一次解決之原則。此外，參加人近年申請之商標，多件遭以商標法第三十七條第一項第六款或第七款規定予以撤銷，足見參加人係一專門仿冒他人著名商標之公司等語，請求撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分等語。

三、被上訴人在原審答辯則以：據上訴人檢送之世界各國註冊情形一覽表、商標註冊證、我國及新加坡、英國、紐西蘭、中東地區、馬來西亞等地之廣告資料等影本，固得認據以異議商標有先使用之事實，惟該等廣告僅係各國商品型錄，份數甚少，且為國外資料，分送數量與流通範圍如何，均乏相關資料，況型錄內容係以介紹達克機油「DUCKHAMS」之商品來源及品質為主，據以異議商標商品之描述僅佔極小篇幅，且多為外文「DUCKHAMS」分別與「ＱＷＸＲ」、「ＸＲ」、「４Ｔ」及據以異議商標併同使用，少部分傳單單獨登載據以異議商標，堪認其商品型錄係同時宣傳促銷多種商品，據以異議商標商品並非主力推介者，其廣告效果多重且分散消費者之注意力，難謂該等證據已足令消費者對據以異議商標商品熟識而著名。另有關上訴人所提網路下載資料係最近時間，且所載者係「Castrol」商標並非據以異議商標，縱據以異議商標於英國等地經認定為著名商標，惟是否為國內消費者所熟知，尚須由上訴人立證以明。次有關上訴人於八十八年三月二十二日檢送之傳單，僅記載贈品截止月日，未能知悉係何年度之促銷傳單，難認為系爭商標申請註冊日前之使用證據，該日來函說明據以異議商標商品於西元一九九七年四月至一九九八年九月間於台灣銷售量達六、○○○公升云云，惟除一紙訂貨確認單外，缺乏相關憑據以實其說，且鑑於汽機車係當今社會生活之交通工具，機油商品為其主要燃料，需求量甚大，相對市場供給量及各種品牌競相供應者眾多，一年五個月間於台灣銷售量六、○○○公升，難謂已達高銷售量而於同類機油商品市場居高占有率，是於八十六年七月三日系爭商標申請註冊前，據以異議商標之信譽難謂已為相關商品購買者所熟知而為機油商品之著名商標，則參加人以外文「ＱＳ」作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於黑油、黃油、油精、機油等商品，難謂有相同或近似於他人著名之商標或標章，有致商品購買者對其所表彰之商品來源及產銷者產生混淆誤認之虞，並無商標法第三十七條第七款規定之適用。又上訴人未具體舉證任何足以形成合理確信之事實，尚難推定參加人係因特定關係知悉據以異議商標先使用而申請註冊，亦無商標法第三十七條第十四款規定之適用。其次，上訴人檢送之西元一九九五年十月十五日出版之「石油情報月刊」及多張外文型錄等證據資料，僅能證明上訴人於商品型錄上同時促銷「DUCKHAMS」及據以異議商標等商品，該等資料不足證明消費者對據以異議商標之商品已十分熟識且達著名。另機油商品縱如上訴人所稱並非汽機車之主要燃料，係作為潤滑引擎用，惟該機油商品仍係許多汽機車於行駛一定公里數即須更新之商品，以我國使用汽機車人數甚多，購買該商品之消費者相當普遍，則該商品之使用率相當高，銷售之數量應不在少數，惟依上訴人檢送一年多僅銷售六、○○○公升機油商品之證據資料，仍難據以認定據以異議商標之機油商品於我國市場銷售已有相當數量且已為一般消費者所普遍熟知之著名商標。是參加人以外文「ＱＳ」作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於黑油、機油等商品，並無商標法第三十七條第七款規定之適用。又上訴人並未提出參加人與其之間具有契約、地緣、業務往來關係，知悉據以異議商標存在之具體證據以實其說，而商標法第三十七條第十四款所謂「其他關係」係指得以具體明確其關係者，舉凡親屬關係、投資關係（股東、代表人等），不包括範圍廣泛且難以具體認定之同業關係，難以同業關係即認參加人知悉據以異議商標圖樣存在而搶先申請註冊，亦無商標法第三十七條第十四款規定之適用。有關原告於再訴願程序檢送之八十一年九月三日出貨單，其所載出貨人為何，出貨人與上訴人係何關係，其貨品品名與據以異議商標有何關連，均未見上訴人說明，尚難作為上訴人與參加人確具商業往來關係之證明。另有關上訴人主張參加人於西元一九九四至一九九五年間與高富海灣公司有洽談經銷據以異議商標所表彰機油商品（達克機油）事宜，而得知據以異議商標情事，惟上訴人並未於異議階段提出。再上訴人於訴願程序提出參加人申請註冊、經被上訴人依當時商標法第三十七條第一項第六款或第十款撤銷其審定之商標，尚難據以證明系爭商標有商標法第三十七條第十四款規定之適用。嗣上訴人於再訴願程序時提出促銷廣告傳單三份，亦僅能證明高富海灣公司於八十四年間曾以廣告單促銷「DUCKHAMS」達克機油等產品；西元一九九七年三月間商業發票一張僅能證明「APO TOO INTERNATIONAL INC.」有進據以異議商標之商品；油品價格表一張僅能證明「Sechem Inc.」於八十四年六月十九日提供據以異議商標之引擎油等商品供購買；出貨單一張並未載有據以異議商標，僅能證明「BP MARKETING SERVICE PTE LTD. TAIWAN BRANCH」於八十一年九月三日曾販售「SUPERV-L、GEAR9O-18及GEARI40-18 」等商品予參加人，惟上開證據資料未檢送被上訴人審酌，且其與上訴人於提出異議時檢送之各國商品型錄及傳單等證據資料，均難證明系爭商標申請註冊前，據以異議商標已於我國廣泛使用，並為相關公眾所共知，亦難證明參加人與上訴人相關公司暨代理商因業務往來而知悉據以異議商標商品之存在等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：本件依上訴人所檢送世界各國註冊情形一覽表、商標註冊證、我國及新加坡、英國、紐西蘭、中東地區、馬來西亞等地之廣告資料等影本，固得認據以異議商標有先使用之事實，惟該等廣告資料僅係各國商品型錄，份數甚少，且為國外資料，分送數量與流通範圍如何，均乏相關佐證，況型錄內容係以介紹達克機油「DUCKHAMS」之商品來源及品質為主，據以異議商標商品之描述僅佔極小篇幅，且多為外文「DUCKHAMS」分別與「ＱＷＸＲ」、「ＸＲ」、「４Ｔ」及據以異議商標併同使用，僅少部分傳單單獨登載據以異議商標，堪認其商品型錄係同時宣傳促銷多種商品，據以異議商標商品並非主力推介者，其廣告效果多重且分散消費者之注意力，無從認定據以異議商標「已廣為相關事業或消費者所普遍認知」而可被歸為著名商標。另上訴人所提網路下載資料係最近時間，且為「Castrol 」商標，非據以異議商標，則據以異議商標是否為國內消費者所熟知，仍須由上訴人立證以明。又上訴人於八十八年三月二十二日檢送之傳單，僅記載贈品截止月日，未能知悉係何年度之促銷傳單，尚難認定為系爭商標申請註冊日前之使用證據。上訴人雖主張據以異議商標商品於西元一九九四年在台灣銷售數量達二、○○○公升云云，惟除訂貨確認單外，尚乏相關憑據，況汽機車為當今社會生活之交通工具，機油需求量甚大，上訴人所舉其在臺灣二、○○○公升之銷售數量，難謂已達高銷售量而於同類機油商品市場居高占有率，尚難據以認定據以異議商標之機油商品於系爭商標八十六年七月三日申請註冊前在我國市場銷售已有相當數量且已為一般消費者所普遍熟知而為著名商標。又上訴人檢送之「石油情報月刊」及多張外文型錄等，僅能證明上訴人於商品型錄上同時促銷「DUCKHAMS」及據以異議商標等商品，該等資料並不足以證明消費者對據以異議商標之商品已十分熟識且達著名。至上訴人所送產品價格表、商業發票及銷售數量／金額統計表、西元一九九七年八月份車族雜誌廣告等，或僅係商品價格，或數量甚少，或為系爭商標申請註冊日後之資料，均無法以之證明據以異議商標已達著名程度。綜上，參加人以「ＱＳ」作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於黑油、黃油、油精、機油等商品，難謂有相同或近似於他人著名之商標而有致商品購買者對其所表彰之商品來源及產銷者產生混淆誤認之虞，核無註冊時商標法第三十七條第七款規定之適用。另上訴人提出異議時，僅泛稱：「被異議人與異議人既從事相同產品之經營，自無不知『ＱＳ』商標為異議人所有，且該商標商品在消費者心中早已具有極高評價之理。今被異議人以完全相同之『ＱＳ』商標，指定使用於相同及類似之產品申請註冊，自極易使消費者產生錯覺，誤以為被異議人為異議人之聯屬公司或有代理、授權等關係，致發生誤為信賴而予購買之情形。」、「異議人之『ＱＳ』商標在臺灣已持續使用多年，並在世界多國廣泛使用，尤其東南亞地區之新加坡及馬來西亞。被異議人經營相同產品之買賣，必知悉該商標之存在，今以完全相同之商標指定使用於同一或類似商品申請註冊，自有商標法第三十七條第十四款規定之適用，應不得註冊。」云云，惟上訴人並未具體舉證有任何足以形成合理確信之事實，則尚難據此推定參加人係因特定關係知悉據以異議商標先使用而搶先申請註冊，是本件依上訴人上述異議理由，尚難認定系爭商標有註冊時商標法第三十七條第十四款規定之適用。而上訴人檢送之八十一年九月三日出貨單，其上僅載有貨品品名，未有據以異議商標之記載，且其貨品品名與據以異議商標有何關連性，亦未見上訴人提出說明，自難執此認為參加人因商業往來關係知悉據以異議商標先使用之事實。至上訴人主張參加人於西元一九九四至一九九五年間與高富海灣公司有洽談經銷據以異議商標所表彰機油商品，據而得知據以異議商標情事乙節，並未於異議階段提出，乃上訴人於本件行政訴訟中始行主張。查本件前於異議階段，被上訴人曾以所屬商標處八十八年一月四日簡便行文表（發文字號：00000000-0000）、八十八年三月二十四日慧商九四一字第九○一三八五號書函、所屬商標權組八十八年五月七日簡便行文表（發文字號：0000 0000-0000），多次指定期間命上訴人補送異議理由及證據資料，已給予上訴人（即異議人）充分陳述意見之機會，惟上訴人並未提出前開主張，尤以商標法第三十七條第十四款所稱之「特定關係」，唯上訴人能提供，非被上訴人依職權所能探知，該等須上訴人協力始得認定之事實，上訴人竟不為協力，參照註冊時商標法第十三條規定之意旨，並保障被異議人之權益，行政救濟所應審查之範圍，當限於本於該據以異議之基礎事實所為之處分是否違法，而不及其他事實，是上訴人上開主張事實，當非本院所應審究。至上訴人所舉行政法院七十二年判字第九一六號、七十二年判字第一○一二號判決、本院九十年度訴字第二○五八號判決，係指行政處分作成後，其「事實及法律狀況事後變更」之情形；惟上訴人上開主張事實，係於行政程序開始前已存在之證據資料，是本案被上訴人作成處分之後，事實及法律狀態並未發生變更，無前揭判決所指「事實及法律狀況事後變更」之情形，則上訴人執此主張本院應據以審查原處分之合法性，要無足取。況第三人效力處分之舉證責任分配，雖有不同之主張（德國聯邦行政法院與吳庚大法官之見解不同，參吳庚大法官所著「行政爭訟法論」一書所述），惟學者亦認「法律對舉證責任之歸屬或提供證據資料之義務設有規定者，適用之際自須遵守，因為法律之規定有排除學說或判例之效力。」，則註冊時商標法第十三條既就當事人延誤期間之補正及其效力設有規定，適用之際自須遵守，從而，上訴人主張不能以其未盡舉證責任，即不依職權調查或命被上訴人舉證而為其敗訴之判決云云，當非可採，因將原處分及一再訴願決定遞予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。

五、本院經查：㈠、原判決認依上訴人所檢送世界各國註冊情形一覽表、商標註冊證、我國及新加坡、英國、紐西蘭、中東地區、馬來西亞等地之廣告資料等影本，雖得認據以異議商標有先使用之事實，惟該等廣告資料僅係各國商品型錄，份數甚少，且為國外資料，分送數量與流通範圍如何，均乏相關佐證，況型錄內容係以介紹達克機油「DUCKHAMS」之商品來源及品質為主，據以異議商標商品之描述僅佔極小篇幅，且多為外文「DUCKHAMS」分別與「ＱＷＸＲ」、「ＸＲ」、「４Ｔ」及據以異議商標併同使用，僅少部分傳單單獨登載據以異議商標，堪認其商品型錄係同時宣傳促銷多種商品，據以異議商標商品並非主力推介者，其廣告效果多重且分散消費者之注意力，無從認定據以異議商標「已廣為相關事業或消費者所普遍認知」而可被歸為著名商標。另上訴人所提網路下載資料係最近時間，且為 「Castrol」商標，非據以異議商標，則據以異議商標是否為國內消費者所熟知，仍須由上訴人立證以明。又上訴人於八十八年三月二十二日檢送之傳單，僅記載贈品截止月日，未能知悉係何年度之促銷傳單，尚難認定為系爭商標申請註冊日前之使用證據。上訴人雖主張據以異議商標商品於西元一九九四年在臺灣銷售數量達二、○○○公升云云，惟除訂貨確認單外，尚乏相關憑據，況汽機車為當今社會生活之交通工具，機油需求量甚大，上訴人所舉其在臺灣二、○○○公升之銷售數量，難謂已達高銷售量而於同類機油商品市場居高占有率，尚難據以認定據以異議商標之機油商品於系爭商標八十六年七月三日申請註冊前在我國市場銷售已有相當數量且已為一般消費者所普遍熟知而為著名商標。又上訴人檢送之「石油情報月刊」及多張外文型錄等，僅能證明上訴人於商品型錄上同時促銷「DUCKHAMS」及據以異議商標等商品，該等資料並不足以證明消費者對據以異議商標之商品已十分熟識且達著名。至上訴人所送產品價格表、商業發票及銷售數量／金額統計表、西元一九九七年八月份車族雜誌廣告等，或僅係商品價格，或數量甚少，或為系爭商標申請註冊日後之資料，均無法以之證明據以異議商標已達著名程度。故參加人弘珈公司以「ＱＳ」作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於黑油、黃油、油精、機油等商品，難謂有相同或近似於他人著名之商標而有致商品購買者對其所表彰之商品來源及產銷者產生混淆誤認之虞，核無註冊時商標法第三十七條第七款規定之適用，認事用法均妥適，上訴意旨對原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為違誤，尚不足採。㈡、上訴人提出異議時，僅泛稱：「被異議人與異議人既從事相同產品之經營，自無不知『ＱＳ』商標為異議人所有，且該商標商品在消費者心中早已具有極高評價之理。今被異議人以完全相同之『ＱＳ』商標，指定使用於相同及類似之產品申請註冊，自極易使消費者產生錯覺，誤以為被異議人為異議人之聯屬公司或有代理、授權等關係，致發生誤為信賴而予購買之情形。」、「異議人之『ＱＳ』商標在台灣已持續使用多年，並在世界多國廣泛使用，尤其東南亞地區之新加坡及馬來西亞。被異議人經營相同產品之買賣，必知悉該商標之存在，今以完全相同之商標指定使用於同一或類似商品申請註冊，自有商標法第三十七條第十四款規定之適用，應不得註冊。」云云，而上訴人檢送之八十一年九月三日出貨單，其上僅載有貨品品名，未有據以異議商標之記載，且其貨品品名與據以異議商標有何關連性，亦未見上訴人提出說明，故迄原處分成立時，乃至訴願、再訴願階段中上訴人並未提出參加人弘珈公司與其之間具有契約、地緣、業務往來關係，知悉據以異議商標存在之具體證據以實其說，而註冊時商標法第三十七條第十四款所謂「其他關係」係指得以具體明確其關係者，舉凡親屬關係，投資關係（股東、代表人等），不包括範圍廣泛且難以具體認定之同業關係，難以同業關係即認參加人弘珈公司知悉據以異議商標圖樣存在而搶先申請註冊，自無註冊時商標法第三十七條第十四款規定之適用。㈢、上訴人於訴願程序提出參加弘珈公司申請註冊之第六九九八七四號、第六四五五三三號、第六九二九○六號、第六四五五七○號、第四○四九七六號及第七三九二○四號等商標，經被上訴人依當時商標法第三十七條第一項第六款或第十款撤銷其審定，惟難據以證明系爭商標有當時商標法第三十七條第十四款規定之適用。嗣上訴人於再訴願程序時提出促銷廣告傳單三份，惟僅能證明高富海灣公司於八十四年間曾以廣告單促銷「DUCKHAMS」達克機油等產品；西元一九九七年三月間商業發票一張僅能證明「APO TOO INTERNATIONAL INC.」有進據以異議商標之商品；油品價格表一張僅能證明「Sechem Inc.」於八十四年六月十九日提供據以異議商標之引擎油等商品供購買；出貨單一張並未載有據以異議商標，僅能證明「BP MARKETING SERVICE PTE LTD. TAIWAN BRANCH」於八十一年九月三日曾販售「SUPERV-L、GEAR90-18及GEAR140-18 」等商品予參加人弘珈公司，惟上開證據資料未檢送被上訴人審酌，且其與上訴人於提出異議時檢送之各國商品型錄及傳單等證據資料，均難證明系爭商標申請註冊前，據以異議商標已於我國廣泛使用，並為相關公眾所共知，亦難證明參加人弘珈公司與上訴人相關公司暨代理商因業務往來而知悉據以異議商標商品之存在。㈣、原判決又以上訴人所主張參加人弘珈公司於西元一九九四至一九九五年間與高富海灣公司（上訴人公司前臺灣地區總經銷）有洽談經銷據以異議商標所表彰機油商品，據而得知據以異議商標情事乙節，因此種事實如果為真實，在異議時便早已存在，上訴人並未於異議階段提出，直至向原審提起行政訴訟中始行主張，又本件前於異議階段，被上訴人曾以所屬商標處八十八年一月四日簡便行文表（發文字號：00000000-0000 ）、八十八年三月二十四日慧商九四一字第九○一三八五號書函、所屬商標權組八十八年五月七日簡便行文表（發文字號：0000 0000-0000），多次指定期間命上訴人補送　異議理由及證據資料，已給予上訴人（即異議人）充分陳述意見之機會，惟上訴人並未提出前開主張，尤以當時商標法第三十七條第十四款所稱之「特定關係」，唯上訴人能提供，非被上訴人依職權所能探知，該等須上訴人協力始得認定之事實，上訴人竟不為協力，參照當時商標法第十三條規定關於商標之申請及其他程序，延誤法定或指定之期間者得予以駁回。但因不可抗力或不可歸責於該當事人之事由，經查明屬實者，不在此限。前項但書情形，應自延誤之原因消滅後三十日內，以書面詳載事實與其發生及消滅之日期，向商標主管機關聲明，並同時補辦其延誤之程序。）之意旨，並保障被異議人之權益，行政救濟所應審查之範圍，當限於本於該據以異議之基礎事實所為之處分是否違法，而不及其他事實，上訴人上開主張事實非原審所應審究。又上訴人上開主張事實既係於行政程序開始前已存在之證據資料，被上訴人作成本案處分後，事實及法律狀態並未發生變更，自無上訴人所舉本院七十二年度判字第九一六號、七十二年度判字第一○一二號判決、原審九十年度訴字第二○五八號判決所稱行政處分作成後，其「事實及法律狀況事後變更」之情形，上訴人執此指稱原審應據以審查原處分之合法性及不能以其未盡舉證責任，即不依職權調查或命被上訴人舉證而為其敗訴之判決之詞，原判決認不足採，認事用法並無違誤。上訴意旨以原判決係以本件原處分作成時為司法審查時點，認有判決理由矛盾之違誤，依前說明，經核亦不足採。㈤、綜上所述，被上訴人所為異議不成立之處分，於法尚無不合，訴願決定遞予維持及原判決予以駁回其訴，並無違誤，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，經核並無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官趙　永　康

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　蘇　金　全