最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第一七二○號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十三年度判字第一七二○號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

黃旭田律師

被上訴人

國立交通大學

代表人

乙○○

右當事人間因有關教育事務事件，上訴人對於中華民國九十一年五月七日臺北高等行

政法院九十年度訴字第一六三三號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件上訴人自民國七十九年八月起任教於被上訴人擔任專任副教授。八十一年五月間，被上訴人之傳播科技研究所碩士班招生，校方接獲檢舉指上訴人評分不公，被上訴人所屬教師評審委員會（下稱交大教評會）即於八十一年八月二十八日召開八十學年度教評會討論處理事宜，決議組成五人小組進行調查。且因學年已開始，為配合事件之處理，決定發給上訴人為期一年之聘書，期能讓教評會有充足時間做公正翔實之調查及處理，並將上一原委以書面告知上訴人，上訴人亦無異議接受應聘。八十二年四月被上訴人另組五人小組，針對上訴人再行調查，認上訴人確有被指控之不當行為，於八十二年六月十一日交大教評會進行八十一學年度第四次集會，作成自八十二學年起不予續聘上訴人之決議。上訴人不服，於八十二年六月二十一日向被上訴人之教師申訴評議委員會（下稱交大申評會）提起申訴，經該會八十二年七月十四日（八二）交大申評字第○○三號評議決議：「教評會決議並無不當，應予維持。」上訴人乃向教育部中央教師申訴評議委員會（下稱中央申評會）提起再申訴。中央申評會於八十四年五月二十六日以台（八四）祕字第○二四五七三號評議決定：「國立交通大學教師申訴評議委員會八十二年七月十四日（八二）交大申評字第○○三號評議書對申訴人甲○○所作評議結論不予維持。國立交通大學教師評審委員會八十一年八月二十八日決議發給再申訴人甲○○為期一年之聘書，已違反教育人員任用條例第三十七條：『續聘第一次為一年，以後續聘，每次均為二年』之規定，應予檢討補救，原申訴評議決定與本結論不符之部分，應不予維持。」被上訴人接獲上開決議後，未為任何處置，上訴人迭次陳情，請依教育部頒教師申訴評議委員會組織及評議準則（下稱評議準則）第三十二條之規定「．．．評議確定後，主管機關應確實執行，並監督所屬學校執行。」執行。嗣經監察院糾正教育部，由教育部催辦後，被上訴人始於八十六年七月十四日以（八六）交大人字第三四一○號書函通知上訴人：「．．．二、本校為尊重制度，同意換發續聘台端二年（自八十一年八月一日至八十二年七月三十一日）之聘書暨補償給相當一年（八十二年學年度自八十二年八月一日至八十三年七月三十一日）之薪津總額計新台幣（下同）八七六、○○七元，．．．，有關本校教評會八十一學年度第四次會議（八十二年六月十一日）所作不予續聘之決議，於台端續聘二年期滿（即八十三年七月三十一日）後執行。」等語。上訴人於八十六年七月十六日領取補發薪津，並就函中說明三之措施，續向交大申評會提起申訴，該會於八十六年十月十三日決議：「一、不受理前傳科所副教授甲○○八十六年七月二十一日向本會提出之申訴案。二、本會之決議完全根據對於民國八十四年五月二十六日『中央教師申訴評議委員會評議書』（台）八四秘字第○二四五七三號結論的解讀，認為教評會之決議符合中央申評會針對『每次續聘，均為二年』檢討補救的要求，並且此補救措施符合八十二年適用的『教育人員任用條例』第三十七條有關不續聘的規定，因而純粹就法律觀點，不受理此申訴案。三、基於本會保障教師權益的宗旨，在研讀中央評議會八十五年九月十九日秘書室『教育部有關單位首長蒞臨交通大學訪察甲○○案雙方會議紀錄』，八十五年八月十五日『國立交通大學對甲○○不續聘案及申訴案處理情形報告』等相關文件後，本會對學校相關單位處理本案過程感到遺憾。」上訴人不服，向中央申評會提起再申訴，經中央申評會八十八年一月十六日（八八）申字第八八○○一二四二五號評議決定：「一、國立交通大學教師申訴評議委員會八十六年十月十三日就本件所為申訴不受理之評議決定，不予維持。二、國立交通大學未依中央教師申訴評議委員會八十四年五月二日評議決定儘速依法檢討補救再申訴人（按即上訴人），學校違失情節明顯重大，應予指正；該校不法延宕二年餘遲至八十六年七月十四日始對再申訴人為補救措施是否涉及損害再申訴人信賴利益之民事侵權行為損害部分，屬法院民事審判事項，應由再申訴人循司法途徑解決，該部分申訴、再申訴均不予受理，其餘再申訴駁回。」上訴人遂提起行政訴訟，請求撤銷被上訴人八十六年七月十四日（八六）交大人字第三四一○號書函所為不予續聘上訴人之行政處分及撤銷中央申評會八十八年一月十六日台（八八）申字第八八○○三四二五號評議書所作主文之㈡該部分申訴、再申訴均不予受理及㈢其餘再申訴駁回之部分再申訴決定及其餘再申訴駁回之決定，為本院八十九年度判字第九四二號判決駁回（上訴人迭提起再審之訴，先後經本院九十一年度判字第二一三二號、九十三年度判字第五五三號判決駁回）。上訴人以被上訴人八十二年六月十一日所為「不予續聘」之決議既經中央申評會不予維持，其後又別無不續聘之理由及決議，乃向被上訴人申請自八十三年、八十五年、八十七年、八十九學年度續聘上訴人，並發給聘書等。嗣經被上訴人八十九年八月十四日（八九）交大祕字第三三一六號書函復以：「台端申請自八十三學年度起續聘為本校傳播研究所專任副教授乙事．．．有關旨揭台端申請書所提事項，分訴如後：㈠八十一學年度研究所招生評分不公乙節，先後經當年度招生考委員會及教師評審委員會多次集會並曾兩次組成五人小組詳查，相關細節已瞭然在案，其後對台端所為不續聘之決定，均係經本校前揭各委員會審慎討論、研議、投票之結果，無涉任何個人因素之影響。㈡台端就不續聘乙事與本校所涉之各項申訴、再申訴、刑、民訴訟以及行政訴訟等案，對兩造之權利與義務關係及應採取之措施，雖因仁智之見屢有爭訟，惟各案已結，其理至明，其果亦應為雙方共同信守之依循。況台端不服行政法院之判決，已向該院提起再審之訴，目前正值司法審理程序之中，惟盼共同依從其仲裁之結果。」上訴人不服，乃據以提起訴願，教育部以被上訴人上開書函僅係就上訴人詢問事項為事實敘述或理由說明之性質，未對上訴人作任何行政處分，程序不合為由駁回上訴人之訴願，上訴人遂起行政訴訟。

二、上訴人在原審主張：依大學法第十九條、第二十條及教育人員任用條例第二十六條第一項第三款、第三十七條第一項等規定可知教師之聘用、不聘用須經三級教師評審委員會評審通過始得為之。教評會在教師升等評審時，已被司法院釋字第四六二號解釋認定係屬行使公權力之行為，則舉輕明重，決定契約締結或終止之教評會評審自更應視之為公權力行使，且國立大學教師之教師聘用關係非私權契約，則本件續聘與否應認可循行政程序尋求救濟。縱依教育部訴願決定見解，本件被上訴人書函僅為觀念通知，然由上訴人申請迄今被上訴人始終未對上訴人申請為處置，亦屬「應作為而不作為」，則上訴人亦得依行政訴訟法第五條第一項提起本件訴訟。查上訴人不服中央申評會八十八年一月十六日再申訴決定不利上訴人部分提起行政訴訟雖遭駁回，惟該判決亦表示㈠被上訴人之決議遭教育部中央申評會不予維持而「應加以決議或變更續聘」而不行為時（上訴人）受有侵權行為損害賠償，係屬普通法院審判事項；㈡原聘期屆滿至再聘任期間，所失權益如何補償，現行法未設規定，應由主管機關檢討處理之。由上開見解，可知侵權行為為民事法院審判對象，原聘期屆滿至再聘間權益，主管機關應處理之。依行為時教育人員任用條例施行細則第十九條規定，聘期屆滿後，若不續聘教師，應於屆期滿一個月前，書面通知當事人，並報經主管教育行政機關備查；換言之，未經此程序，原則上即為續聘。又依大學法第二十條規定，教師之解聘停聘事宜，須經校內之系（所）、院、校三級教師評審委員會評審，而交大教評會就上訴人除先前「聘一年」、「不續聘」二次決議外並未另行以其它事由決議不續聘上訴人，則上訴人與被上訴人間自應認仍存有聘約關係。今被上訴人雖以八十六年七月十四日（八六）交大人字第三四一○號函稱有關被上訴人教評會八十二年六月十一日所作不予續聘之決議，於上訴人續聘二年期滿（即八十三年七月三十一）後執行，姑且不論所謂不續聘決議已經中央申評會不予維持，如何執行？且至少在不續聘情形，應經校內各級教評會評議，被上訴人如何在未經教評會決議即代為表明原決議要繼續執行？被上訴人於八十三年七月三十一日上訴人之任期屆滿前，是否應另由教評會評審是否續聘？倘上訴人無重大違法失職之情事，並經交大教評會裁決，被上訴人（被上訴人）得否不予續聘？若不予續聘，被上訴人是否應於聘期八十三年七月三十一日屆滿一個月前以書面通知上訴人？故被上訴人疏失實甚顯然，已無待言。此部分已有最高法院九十年度台上字第一四八○號判決可稽，該判決亦認定被上訴人不續聘上訴人為不適當。被上訴人依法應續聘上訴人，惟始終拒不接受中央申評會之決議，上訴人不得以直接請求其續聘，為此訴請撤銷訴願決定及原處分。被上訴人應回溯至八十三學年度起續聘上訴人為傳播研究所專任副教授。

三、被上訴人則以：查本件訴願決定書於八十九年十二月十六日寄發送達上訴人，其於九十年二月十九日提起訴願，已逾法定不變期間。且上訴人訴願續聘事件，應屬法院民事審判事項。次查上訴人訴請撤銷之三二一六號書函，僅係對過去事實作說明而已，不屬於學說或四十四年判字第十八號判例所揭行政處分之處分行為，上訴人仍對之提起行政訴訟，自屬無理由。關於上訴人續聘事件，被上訴人前述處理方式，曾經監察院八十三年五月二十六日（八三）院台教字第四六三四號函稱被上訴人學校由招生委員會指派招生委員組成小組，調閱考生試卷評分表詳細核算比對，陳訴人以「倒推法」評分方式對考生錄取與否，有絕對影響，經招生委員會及所務會議討論通過不採計其評分，為維護考試公平性，被上訴人學校作法並無不當，亦無違法。交大申評字第○○三號評議決定，經中央申評會八十四年五月二十六日以台（八四）秘字第○二四五七三號評議書決定如前所載，因已過應予補聘之八十三年七月三十一日，被上訴人後於八十六年二月四日以（八六）交大人字第○六九七號函報請教育部核示。嗣經教育部於八十六年七月八日台（八六）高㈠字第八六○八○五二六號函示同意，並希被上訴人依上揭第○六九七號函所擬補救措施於文到一周內提報執行結果。被上訴人卒依教育部上開函示於八十六年七月十四日即以（八六）交大人字第三四一○號函作本案換發二年期聘書、補償相當一年薪津八七六、○○七元完訖。雖於被上訴人依教育部指示為本件補救措施之時，並未就本件爭議另行召開教評會再加審議。惟查中央教師申評會第○二四五七三號評議書，原僅「建議補救措施如結論」，而其結論亦為被上訴人發給上訴人為期一年之聘書有違教育人員任用條例第三十七條「續聘每次均為二年」之規定應予檢討補救而已，非謂被上訴人於完成補救措施之後，有無限期續聘上訴人任教之義務至明，且本件原不予續聘之決議效力於法並未消滅。被上訴人於完成補救措施後既無續聘上訴人義務，且原不予續聘上訴人之決議效力於法並未消滅，被上訴人自無需於為本案補救措施之前後再行召開教師評審委員會另作如何之評審議決。且八十二年六月月十一日教評會決議，經於同年月十四日各以八二交大人字第二十七一號、二三七二號函知上訴人。上訴人即曾依該第二七三一號函對於該年六月十一日八十一學年度第四次教評會不予續聘之決議，提出訴願，經教育部八十二年十二月二日以台（八二）訴第○六七三五○號訴願決定駁回上訴人之訴願，並因上訴人未對上開訴願提起再訴願而告確定，故上訴人於本件行政訴訟再行訴請被上訴人續聘上訴人，原非適法。惟為遵制度，對於中央申評會右揭台（八四）秘字第○二四五七三號評議結論，被上訴人曾於八十六年二月四日以交大人字第○六九七號函報教育部提議原一年聘期聘書換發為二年期聘書並補償上訴人一年年薪、八十二年六月十一日所為不續聘決議自補聘到期後之八十三年七月三十一日後執行，經教育部八十六年七月八日台（八六）字第八六○八○五二六號函同意後，被上訴人即遵教育部函示內容，於八十六年七月十四日（八六）交大人字第三四一○號函知上訴人依上揭內容執行之。而上訴人對被上訴人上開第三四一○號函所為不予續聘之決議於八十三年七月三十一日後執行之行政處分，經上訴人訴願被駁回又提起行政訴訟，經行政法院於八十九年三月三十日以八十九年度判字第九四二號確定判決駁回上訴人請求，並明確指示「此種兩造間是否仍有聘僱關係存在、被上訴人之教評會及由教評會所為不予續聘之決議於再申訴時經中央申評會不予維持後，是否回復原有教職，及上訴人因被上訴人之教評會決議不予續聘被中央申評會不予維持後，被上訴人就續聘應加以決議或變更續聘而不行為時受有侵權行為之損害賠償，依目前之法律規定，係屬普通法院民事審判事項，應由上訴人循該救濟途徑以求解決」至明。上訴人未依法訴請普通法院民事庭審判，而執意依行政訴訟程序訴求被上訴人溯自八十三年起續聘伊任專任副教授職務，亦顯非適法。況前揭認定被上訴人續聘上訴人一年有違教育人員任用條例第三十七條應檢討補救之中央申評會（八四）秘字第○二四五七三號評議書之結論及理由欄內所為如下記載「一、再申訴人於民國七十九年八月起任職國立交通大學資訊管理研究所專任副教授，八十年八月第一次續聘為該校專任副教授，八十一學年度係為第二次續聘，依教育人員任用條例第三十七條規定，『聘期應為二年』，國立交通大學發給一年聘書予再申訴人，其理由．．．云云。惟查教育人員任用條例第三十七條：『專科以上學校教之聘期、初聘為一年，續聘第一次為一年，以後續聘，每次均為二年。．．．』上開規定將教師之聘期分為初聘、續聘，期間分別規定，有其立法考量，係為保障教師受聘期限利益而設，既明定專校以上教師『再次續聘』每次均為『二年』，應屬強制規定，學校將之改為一年聘期，已違反上開規定，縱再申訴人應聘時，未提出異議，亦不得謂依契約性質而得排除法律規定之適用，學校發給一年聘書之措施，實有可議之處。再申訴人主張應依法續聘，非無理由。」之評議理由，已足明確認定該會係以交大申評會八二交大申評字第三號評議及教評會八十一年八月二十八日發給上訴人為期一年聘書之決議，違反教育人員任用條例第三十七條「續聘為一年，以後續聘，每次均為二年」之規定，該規定係保護教師受聘期限利益之強行規定，故載明「原申訴評議決定『與本結論不符之部分』，應不予維持」，而被上訴人教評會於八十二年六月十一日另為「不予續聘上訴人」之決議，並未違反上開強制執行規定，亦未經上開中央申評會結論不予維持，其效力應認仍然存在，該決議自未始不可自二年聘期屆滿（即八十三年七月三十一日）之翌日執行（上訴人另案訴請國家賠償之台灣新竹地方法院八十九年度國字第二號民事判決第十三頁暨台灣高等法院八十九年度上國字第二一號判決第五頁，均採相同見解）。猶有進者，中央教評會嗣另於八十八年一月十六日台（八八）申00000000號申訴評議書理由內，就上訴人對被上訴人前揭三四一○號函申訴要求被上訴人即時續聘上訴人任副教授教職乙事，更明確記載如下意見「學校（被上訴人）因八十一年五月間傳播科技研究所碩士班招生，再申訴人（上訴人）為當時招生委員之一，經人檢舉由該校組織調查小組調查發見再申訴人『確有破壞考試公平性之行為』，並以兼代應用藝術中心主任之身分涉嫌擅刻傳播所印章，有意圖招搖之事實，該校教評會乃於八十一年六月十一日以二十票贊成，二票反對，作成自八十二學年度起不予續聘之決議，查其調查與議決之過程尚難謂有違反當時法令規定之重大瑕疵，若非因學校違反教育人員任用條例第三十七條『（第二次）以後續聘，每次均為二年』之強制規定，經本會於八十四年五月二十六日再申訴評議書內糾正該校僅續聘再申訴人『一年』（八十一年八月一日至八十二年七月三十一日）之違法措施，前開不予續聘之決議於尊重大學自主及學校對校內事務熟知之合理判斷原則下，自當於八十二學年起生效。惟學校八十一學年起僅續聘再申訴人一年之措施既經中央申評會指正，該校理應迅即檢討補救，對應依法續聘再申訴人而未續聘之八十二學年期間，由學校及早救償再申訴人相當一年薪津之總額，方為合理；倘學校於收受中央申評會八十四年五月二十六日前開再申訴評議書後，相當期間內，依上述方式補救完成，則該校教評會八十一年六月十一日前開不予續聘再申訴人之決議，未始不得順延自八十三學年度起（八十三年八月一日）執行。學校教評會該不予續聘之決議，既未經申訴、再申訴而做變更或為相反之決議，於法尚未消滅；再則，雖學校教評會對再申訴人做成『自八十二學年起不予續聘』之決議，純因前揭違法僅續聘一年之誤失，而未能如期執行，解釋上，尚非不得於學校檢討補救完成時，予以執行。況教師聘任屬民事聘約之法律關係，而解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。本件如有證據顯示表意人（即學校教評會）對再申訴人所為『自八十二學年起不予續聘』之決議，存有如未能於該學年度執行即予作罷之真意，則或可解釋為不得順延至八十三學年起執行；然於本件欠缺證據顯示表意人有此真意之情形下，尚不得輕言主張該不續聘決議因八十二學年未執行而失效」理由觀之，更至明灼，中央申評會原評議書並未認定被上訴人有自八十三年七月三十一日後應續聘上訴人擔任教職之義務，自尤宜採用該評議書之原制作機關所為釋示，始為允洽。交大教評會八十一年六月十一日所為自八十二年起不予續聘上訴人之決議，既早經教育部駁回訴願，又未經上訴人依期依合法救濟途徑作申訴、再申訴而做變更或相反之決議，其效力自仍然存在；且依法原非不可在補聘聘期屆滿（八十三年七月三十一日）之翌日生效；從而上訴人於本件主張被上訴人該八十二年六月十一日交大教評會所為不予續聘之決議，亦經中央申評會一併廢棄，而應由被上訴人於八十三年、八十五年、八十七年、八十九年度續聘上訴人為副教授，自無理由，應予駁回。上訴人雖於準備程序中另主張交大教評會委員，有違法兼任校申評會委員情事。惟查卷附監察院八三院台教字第四六三四號函所附調查意見，內已敘明依被上訴人當時所訂之「評議委員會設置章程，並未規定教評會之委員，不得擔任申訴評議委員．．．評議委員中有曾參與教師評審委員會之委員，末予迴避，以及末同意停止對申訴人原措施（不續聘）之執行等，而逕行評議決議維持不續聘之決定，在現行規章下，並無不合」，雖上開意見亦指稱「惟設置申訴制度之目的在審查原處分有無違失，以確保教師之權益，苟參與原決議之委員，復得參與評議之程序，評議之客觀性、超然性即令人置疑，有損申訴人之程序利益，應予檢討改進」（被上訴人已依函示改進），但上訴人究不得執稱係違法行為，卻極明顯。上訴人雖再執司法院釋字第四六二號解釋主張本件續聘事件，得依行政訴訟程序請求救濟，惟查：該解釋僅就各大學校、院、系（所）教師評審委員會關於「教師升等評審權限」認係屬訴願法及行政訴訟法上之行政處分，對於教師升等通過與否之決定不服者，得提起行政訴訟以求救濟，並非對於教師解聘續聘事項為釋示。就公立學校教員解聘續聘事件，應提民事訴訟以資救濟不得依行政訴訟訴請救濟，各有司法院院解字第二九二八號「公立學校聘請教職員係屬私法上之契約關係，學校當局之解聘並非行政處分，如在約定期限屆滿前無正當事由而解聘者，該教職員自得提起民事訴訟以資救濟，不得提起訴願」、最高行政法院六十二年裁字第二三三號判例「聘用人員，係私法上契約關係，解聘並非行政處分，而為終止契約之性質。學校教員之解聘，是否正當，係屬私權爭執，應訴由普通法院裁判，不涉行政爭訟之範圍。上訴人對學校之解聘有所爭執，純屬私法上契約當事人間就聘用關係之終止問題，祇能循民事訴訟程序謀求解決，不得依行政爭訟請求救濟。」可資參照，並各經教育部、前行政法院於本事件中各以台（八二）訴字第六七三五○號訴願決定書、八十九年度判字第九四二號判決均作明確釋示等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）、程序部分：關於大學教師之任用，大學法第十九條規定：「大學教師之聘任，分為初聘、續聘及長期聘任三種；．．．。教師經長期聘任者，非有重大違法失職之情事，經系（所）務會議議決，並經教師評審委員會之裁決，不得解聘或停聘。教師不服解聘或停聘處置者，得向申訴評議委員會申訴。」第二十條復規定：「大學設校、院、系（所）教師評審委員會，評審有關教師之聘任、聘期、升等、停聘、解聘等事宜。前項各級教師評審委員會之組成方式，由各大學組織規程訂定之。」又教育人員任用條例第二十六條第一項第三款規定：「大學、獨立學院各學系、研究所教師，學校應．．．，由系主任或所長就應徵人員提經系（所）、院、校教師評審委員會評審通過後，報請校長聘任。」第三十七條第一項規定：「專科以上學校教師之聘期，初聘為一年，續聘第一次為一年，以後續聘，每次均為二年。」第三十八條規定：「學校在聘約有效期限內，除教師違反聘約或因重大事故報經主管教育行政機關核准者外，不得解聘。」等規定可知教師之聘用、不聘用（解釋、停聘、不續聘）要經三級教師評審委員會評審通過始得為之，而教評會在教師升等評審時已被司法院釋字第四六二號解釋認定係屬行使公權力之行為，若變更契約內容之教評會升等評審係公權力行使，則舉輕明重，決定契約締結或終止之教評會評審自然更應視之為公權力行使，且依最高行政法院九十年度判字第一七六二號判決之見解，國立大學教師之教師聘用關係非私權契約，則本件續聘與否應認可循行政程序尋求救濟，上訴人係以申請書請求被上訴人為續聘，由被上訴人回覆書函，可證被上訴人表示不同意，經上訴人提起訴願又經教育部予以駁回，上訴人自得依行政訴訟法第五條第二項提起本件訴訟。至被上訴人抗辯上訴人起訴逾期部分，按提起撤銷訴訟之法定不變期間為二個月，本件上訴人收受訴願決定書之日期為八十九年十二月十九日，上訴人住居台北縣，在途期間為二日，而上訴人之起訴日期為九十年二月十九日，其起訴顯未逾法定不變期間。（二）、實體部分：查交大教評會前對上訴人所作決議有二：一為「八十一年八月二十八日決議發給上訴人為期一年之聘書。其二為八十二年六月十一日八十一學年度第四次教評會決議「自八十二學年度起不續聘上訴人。」足證交大申評會八十二年七月十四日（八二）交大申評字第○○三號評議書所為「不受理」之評議，已因中央申評會決議不予支持而不存在，被上訴人即應依中央申評會理由欄所載，另組一由原教評會成員迴避之校申評會，就原教評會所作對「上訴人不予續聘」案，評議是否支持，俾上訴人對其申訴評議決定接受或不接受。被上訴人對中央申評會於八十四年五月二十六日作成評議不支持其八十二年七月十四日（八二）交大申評字第○○三號評議後，迄今將近五年，仍不另組申評會評議原教評會所作對上訴人不予續聘案是否支持，徒以其已同意上訴人延聘一年完成中央申評會所命事項為由，拒不處理其已被撤銷之申評會決議，致案件懸宕多年，上訴人亦在教評會決議效力未定下長期無法確認能否在被上訴人教學，實有不當。惟被上訴人此種應作為而不於法定期間內作為之情形，如上訴人認有損害其權利，得依訴願法第二條之規定，提起訴願。本件上訴人不依該法條之規定提起訴願，而重覆向被上訴人申請發給聘書，被上訴人亦重申前旨，表示等候最高行政法院再審判決，自屬觀念之通知，並非新行政處分，從而，教育部以被上訴人所為係屬觀念通知，非屬新行政處分為由駁回上訴人之訴願，於法並無不合，且本件上訴人因提起訴願時，即非以被上訴人逾期不作為為由提起訴願，本院自無從再闡明曉諭上訴人更正其訴訟標的，從而，上訴人訴請判決撤銷訴願決定及被上訴人上開函文，即屬無理由。又上訴人訴請判命被上訴人應回溯自八十三學年度起續聘上訴人為該校傳播研究所專任副教授部分，亦因交大申評會迄未就該校教評會八十一年度第四次會議所作不予上訴人續聘之決議，重新作出是否支持之決議，上訴人亦未以被上訴人應作為逾期不作為為由，向教育部提起訴願，其逕行訴請本院判命被上訴人應回溯自八十三學年度起續聘上訴人為該校傳播研究所專任副教授，核與行政訴訟法第五條第一項之規定不合，而為無理由，應與其所提起撤銷之訴，併予駁回。上訴人主張並無可採，原處分及訴願決定核無違誤等為其判斷之基礎，並說明其證據之取捨，以上訴人之訴為無理由，予以駁回。

五、本院查：原判決於程序部分稱：上訴人係以申請書請求被上訴人為續聘，由被上訴人回覆書函，可證被上訴人表示不同意，經上訴人提起訴願又經教育部予以駁回，上訴人自得依行政訴訟法第五條第二項提起本件訴訟。即認被上訴人之系爭覆函，為行政訴訟法第五條第二項：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以『駁回』．．．得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」所指『駁回』，行政機關既對人民之申請案件為駁回之表示，自屬行政處分，實務上亦認提起此種課以義務之訴，應併聲明撤銷該駁回處分。原判決於實體部分則謂：被上訴人應另組申評會評議原教評會所作對上訴人不予續聘案是否支持，應作為而不作為而不於法定期間內作為之情形，如上訴人認有損害其權利，得依訴願法第二條之規定，提起訴願。本件上訴人不依該法條之規定提起訴願，而重覆向被上訴人申請發給聘書，被上訴人亦重申前旨，表示等候最高行政法院再審判決，自屬觀念之通知，並非新行政處分等語，認系爭覆函非行政處分，前後論述似有矛盾。惟查被上訴人八十二年六月十一日交大教評會所作自八十二學年起不予續聘上訴人之決議，經交大申評會八十二年七月十四日（八二）交大申評字第○○三號評議決議：「教評會決議應予維持」。嗣經中央申評會八十四年五月二十六日台（八四）祕字第○二四五七三號評議決定：「國立交通大學教師申訴評議委員會八十二年七月十四日（八二）交大申評字第○○三號評議書對申訴人甲○○所作評議結論不予維持。國立交通大學教師評審委員會八十一年八月二十八日決議發給再申訴人甲○○為期一年之聘書，已違反教育人員任用條例第三十七條：『續聘第一次為一年，以後續聘，每次均為二年』之規定，應予檢討補救，原申訴評議決定與本結論不符之部分，應不予維持。」上開決議對交大申評會所為評議決議，第一項表明不予維持，未表明僅部分不予維持。該中央申評會決議第二項復謂原申訴評議與本結論不符之部分，應不予維持，似僅部分維持，有所矛盾。惟主文第一項既表明不予維持，自應以全部不予維持論。本件申訴決議既全部不予維持，則回復未評議狀態，即交大教評會所作不予續聘之處分仍存在，上訴人之申訴尚未經評議。交大應另組申評會對上訴人之申訴為准駁決定，如其遲不為決定，上訴人似得依訴願法第二條救濟。上開不予續聘之處分既仍存在，上訴人復行申請續聘，即與該仍存在之不予續聘處分相衝突，被上訴人函復不予同意續聘，非無理由，上訴人訴請撤銷該函及命被上訴人應回溯自八十三學年度起續聘上訴人自亦無理由，應予駁回。原判決駁回之理由，雖未盡相同，結論並無不同，應予維持。又「教師對於主管教育行政機關或學校有關其人之措施，認為違法或不當，致損害其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。」「教師不服申訴決定者，得提起再申訴。」「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」教師法第二十九條第一項、第三十一條第二項、第三十三條亦分別定有明文。是本件上訴人就本事件依教師法提起申訴、再申訴後，再提起本件行政訴訟，即無不合。被上訴人援引教師法制定前之司法院院解字第二九二八號及本院六十二年裁字第二三三號判例認本件訴訟為不合法，尚有誤會。上開判例及相類之五十七年判字第一二七號、四十六年裁字第二七號、四十四年判字第二八號判例均業經本院廢止，不再援用。至上開不予續聘處分，上訴人曾提起訴願，經八十二年十二月二日台（八二）訴字第○六七三五○號訴願決定以係上訴人與交大係聘約之私法關係，不得為行政訴爭而以程序駁回訴願（論結欄引用應不受理條文，主文為訴願駁回），並無實質拘束力，更無從拘束本院，併此指明。

六、依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官黃 綠 星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　邱 彰 德