最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01313號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第01313號

上訴人

乙○○

被上訴人

桃園縣政府

代表人

甲○○

上列當事人間因就業服務法事件，上訴人對於中華民國93年12月30日臺北高等行政法院92年度訴字第5272號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人以其妻陳莊阿蕊為受監護人，委任富康拓國際開發有限公司（下稱富康拓公司）辦理聘僱外籍監護工之申請許可等事項，於民國（下同）91年8月14日向行政院勞工委員會（下稱勞委會）申請聘僱外籍監護工，並提供不實之華濟醫院陳莊阿蕊診斷證明書，經勞委會於92年6月18日以勞職外字第0920202175B號函移請被上訴人審查，案經被上訴人審查屬實，乃以上訴人違反就業服務法第5條第2項第5款規定，於92年6月30日以府勞外字第0920136879號處分書，爰依同法第65條第1項之規定，處上訴人罰鍰新臺幣（下同）30萬元整，上訴人不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件上訴人於原審起訴主張：就業服務法第35條已明文規定，私立就業服務機構得經營下列就業服務業務，職業介紹或人力仲介業務等。況按民法第103條規定，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。55年台上字第1054號判例認為，表見代理係指代理人無代理權，但有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故「不法行為」及事實行為不僅不得成立代理，亦不得成立表見代理。就業服務法第40條亦規定私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，就接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，不得提供不實資料或健康檢查檢驗；辦理就業服務業務，未善盡受任事務，致雇主違反本法或依本法所發布之命令等。從上所述，勞委員會並不得僅以上訴人既以自己之名義申請聘僱外籍監護工，即有注意相關申請程序及文件是否正當之義務，為其確認由其妻陳莊阿蕊及富康拓公司胡忠文辦理相關事宜，並以司法院釋字第275號解釋，而認定上訴人有過失，原處分並無違法或不當。如此歸責於雇主，上訴人何必依就業服務法規定委託人力仲介公司代辦相關外勞引進業務，因此上訴人並不須依司法院釋字第275號解釋負證明本身無過失責任，就算應負，本件亦應為無過失之情狀，故本件訴願決定及原處分違反經驗法則與最高法院判例，為行政裁量瑕疵，即該行政處分違法，亦有行政訴訟法第4條第2項規定，逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論之情形存在。另按行政程序法第8條規定，行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。及司法院釋字第525號解釋，已明示信賴保護原則之權利保障，況依92年度判字第449號，按行政程序法第8條規定行政行為，應保護人民正當合理之信賴。而主張適用此項信賴保護原則之要件，須㈠有信賴基礎之存在：即行政機關必須有一個表示國家意思於外之外觀，或是一事實行為存在。㈡有信賴表現：即當事人因信賴而為具體之信賴行為，致產生法律上之變動，而信賴基礎與信賴表現間有因果關係。㈢行政機關欲去除信賴基礎。且就業服務法第35條規定，私立就業服務機構得經營職業介紹或人力仲介業務等。如今上訴人於信賴之情況下，亦無不值得信賴保護之情況，在就業服務法規定，雇主得委託人力仲介公司為代辦相關外勞引進，且上訴人事實上非具有外勞引進業務能力，及辦理外勞引進資料的提出能力，上訴人是信賴合法人力仲介公司所作所為，故上訴人並無過失存在，甚無行政責任能力存在，因此訴願決定與原處分為行政裁量瑕疵，即該行政處分違法，亦有行政訴訟法第4條第2項規定，逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論之情形存在。勞委會認定事實有誤，正確的是富康拓公司以上訴人名義提出申請，且是以富康拓公司完全辦理雇用外勞事宜，如今勞委會僅以臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）92年度偵字第5947號檢察官不起訴處分書係對上訴人是否涉有刑法第216條行使偽造變造不實之文書罪及刑法第216條偽造變造私文書罪之罪嫌為不起訴之認定。惟刑法之規定與行政法之立法意旨、規範目的及構成要件顯不相同，故尚難依刑法之規定為違反行政法之義務認定之標準。而獨斷認定上訴人既以自己之名義申請聘僱外籍監護工，其即有注意相關申請程序及文件是否正當之義務，為其確認由其妻陳莊阿蕊及富康拓公司胡志文辦理相關事宜，則上訴人有義務並有能力注意，而未注意，尚難謂無過失，且上訴人亦未提出具體事證證明其無過失，是本件原處分並無違法或不當。勞委會與被上訴人認定事實錯誤，違反經驗法則，為行政裁量瑕疵，故該行政處分違法，亦有行政訴訟法第4條第2項規定，逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論之情形存在。再按於法治國家中，在憲法五權分立原則下，司法機關雖得尊重行政機關之行政裁量決定，惟基於司法院釋字第216號解釋，法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。及行政程序法第10條規定，行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。與行政程序法第4條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。如今本件勞委會訴願決定認定事實有誤，除違反經驗法則外，其亦僅以勞委員會86年1月3日台85勞職外字第240997號函釋意旨，以一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法之義務規定時，如觸犯刑事法律經不起訴處分，行政罰之裁處即無一事二罰之疑慮，故此時仍得依違反行政法上義務之規定裁處，而為本件認定事實依據，勞委會並非依其調查所得證據為認定事實，故該訴願決定與原處分違反證據法則，即行政裁量係屬瑕疵，該行政處分違法，亦有行政訴訟法第4條第2項規定，逾越權限或濫用權力之行政處分，違法論之情形存在。綜上所陳，可知勞委會訴願決定及原處分為違法，即行政裁量係屬瑕疵，請判決撤銷原處分及訴願決定。

三、被上訴人則以：有關家庭監護工申請案，一般係由雇主備妥受監護人之診斷證明書及相關資料，再委任仲介公司辦理，上訴人以其妻陳莊阿蕊為受照顧人之名義，委任富康拓公司辦理聘僱外國人之申請許可等事項，以不實之華濟醫院陳莊阿蕊診斷證明書，於91年8月14日向勞委會申請聘僱外籍監護工，經審查屬實，核其行為違反就業服務法第5條第2項第5款，爰依同法第65條第1項之規定處30萬元罰鍰，於法並無不合。查有關家庭外籍監護工申請案，依就業服務法第48條規定係由雇主檢具受監護人之診斷證明書等有關文件，向中央主管機關申請許可，當事人得依行政程序法第24條第1項及第3項等規定授權他人代理，當事人與受委任人間之契約仍屬私法上之委任契約，上訴人雖稱「完全信賴富康拓公司」，惟雇主應就其檢具之申請文件負真實之義務，係依就業服務法第48條規定而發生之公法上之義務，自不得執私法上之契約而免責，另行政罰「有責任始有處罰」為司法院釋字第275號解釋所肯認，該解釋文後段亦揭示「過失推定原則」，且刑法第14條所謂「．．．應注意並能注意而不注意者為過失」非惟行為人對構成要件事實之不認識，且指行為人未盡其規範所要求之行為，即注意義務之違反，並因該「不注意」之心理狀態致生違法結果，上訴人就所提供之診斷書應注意真實性，且診斷書之申請有一定程序，是否經正常程序申請，診斷結果與事實是否相符，客觀上均為「能注意」，惟上訴人未盡注意義務，致生違法行為，自非無過失。復查桃園地檢署92年度偵字第5947號不起訴處分書係基於上訴人所涉刑法第216條、第210條等罪責所為，司法機關適用刑法等相關規定為裁判，與被上訴人係適用就業服務法處分，二者一為刑事法一為行政法，構成要件本不相同，司法機關之裁判並不當然拘束行政機關之處分，此觀最高行政法院75年判字第309號判例自明等語為由資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：司法院釋字第275號解釋，明釋行政罰之行為，其責任意思，法律如無特別規定時，仍須有過失為必要。該解釋文但書並特別指出，應受行政罰之行為，行為人僅須違反禁止規定或作為義務，除法規另以發生損害或危險為其要件者外，即推定為有過失，因之，除非行為人能證明自己無過失，否則即應受罰。又「行政處分與刑事判決，原可各自認定事實；刑事裁判所認定之事實及其所持法律上之見解，並不能拘束行政機關所為之行政處分。」亦有最高行政法院77年度判字第513號判決可參。查上訴人以其妻陳莊阿蕊為受監護人，委任富康拓公司辦理聘僱外籍監護工之申請許可等事項，於91年8月14日向勞委會申請聘僱外籍監護工，有其雇主聘僱家庭外籍勞工申請表一份影本在卷足稽，而上訴人申請時所檢附華濟醫院出具之雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書，經勞委會向華濟醫院函查結果，證實乃不實之醫院診斷證明書，有華濟醫院91年12月30日華（業）字第91123001號函附卷足證。經查，上訴人為妻子照顧孫子需要而委託富康拓公司向勞委會代申辦聘僱外籍監護工之事宜，包括提出上開診斷證明書在內，除據上訴人本人及富康拓公司承辦人胡忠文二人分別陳明在桃園縣政府勞工局談話紀錄外，亦經桃園地檢署檢察官查明屬實，分別有桃園縣政府勞工局談話紀錄及桃園地檢署檢察官不起訴處分各在卷足證，足知上訴人並未親自辦理本件申辦外籍監護工事宜，而委由仲介公司辦理並提供上開診斷證明書無誤，是其所稱無故意提供上開不實之診斷證明書之行為，應屬可採。然查，上訴人為家庭外籍監護工之招募、引進事宜時，曾填具「雇主聘僱外籍勞工申請表」，連同上開不實偽造之診斷證明書，於91年8月14日向勞委會職業訓練局提出申請。該份申請表上明載申請之雇主為上訴人，並蓋有其印文，有該申請表影本一份在卷足佐，上訴人既自承有交付辦理所需資料，妻子之健保卡、小孩子的戶口名簿等證件予仲介公司胡忠文，且上訴人之妻陳莊阿蕊在桃園地檢署檢察官偵查本案偽造文書罪責時，就有關交付證件及診斷證明書部分供陳其交付富康拓公司身份證影本、戶口名簿影本，並未到嘉義華濟醫院就診，然有攜帶健保卡到大園敏盛醫院照Ｘ光，但未拿診斷證明書，而申請外勞有關之相關資料都是由其和胡先生接觸，而診斷證明書也非其交付胡先生。此有桃園地檢署92年度偵字第5947號偵查卷92年4月29日訊問筆錄可參，足見上訴人之身分證及其妻之健保卡均一併交付仲介公司，則此有關會致自己或家屬與他人產生法律關係之重要文件等，衡情應注意受託人將之用於何處及何文書上，且事實上並無不能注意之情事，是其按情節應注意，並能注意而不注意，若謂無過失，即有疑義。況對照上訴人在偵查中補充稱原先跟胡忠文商談是要請幫傭而非看護工。及胡忠文對此之供稱本件上訴人家中小孩人數不符申請幫傭條件，所以才告知上訴人之妻可請看護工，但須有診斷證明書等資料。可知上訴人並非全然不知胡忠文辦理之部分過程。是上訴人所稱申請事宜全交給仲介辦理，並不知仲介辦理情形等云，即非全部實在。而上訴人之妻既係前去大園敏盛醫院看診，照Ｘ光，竟未拿診斷證明書，反而提出遠在嘉義之華濟醫院診斷證明書，徵之一般經驗法則，診斷證明書均應由醫師診察後開立，而本件受託人有無帶同上訴人配偶前去嘉義華濟醫院檢查，上訴人身為雇主且為陳莊阿蕊配偶，焉能諉為不知？本件申辦外籍監護工時所檢具之本件診斷證明書焉能憑空產生？再者，上訴人妻取回交付胡忠文之健保卡，該健保卡如何使用，有無蓋用醫院就診章，上訴人既以自己名義為其配偶申請外籍監護工焉能置之度外，全然諉為不知而無過失責任。綜合稽證，足見上訴人並未就自己或家屬交付攸關會產生法律關係之身分證等文件後之使用情形，及其妻是否到醫院就診等情節，盡到客觀注意義務，卻任由受託人不法使用其所提供之文件等，致發生提供上述偽造診斷證明書之事實，上訴人復未能舉證證明自己對整個提供不實資料部分已盡注意之能事並無過失，即應推定為有過失。另查有關家庭外籍監護工申請案，依就業服務法第48條規定係由雇主檢具受監護人之診斷證明書等有關文件，向中央主管機關申請許可，當事人固得依行政程序法第24條第1項及第3項等規定授權他人代為辦理，惟當事人與受託人間之契約仍屬私法上之委任契約，而雇主依就業服務法第48條規定，應就其檢具之申請文件負真實之義務，為公法上之義務，並不得以私法上之委任契約而免責，否則雇主均可主張全權委託他人辦理，自己完全不知內情，而脫免責任，則就業服務法第48條等規定即永無適用餘地，自非立法本意。從而，上訴人行為業已違反就業服務法之禁止規範，依司法院釋字第275號解釋，亦應推定為有過失，上訴人主張法無處罰過失明文，應不予處罰，暨委託他人辦理，已善盡其義務，為無過失云云，依上述說明，委無可採。末查桃園地檢署92年度偵字第5947號不起訴處分書係對上訴人是否涉有刑法第216條「行使偽造變造不實之文書罪」及刑法第210條「偽造變造私文書罪」之罪嫌為不起訴之認定。惟前開刑法之規定與就業服務法第5條第2項第5款之立法意旨、規範目的及構成要件顯不相同，故尚難依刑法之規定為違反行政法之義務認定之標準。再依最高行政法院77年度判字第513號判決意旨，行政處分與刑事判決，原可各自認定事實，上訴人雖經檢察官為不起訴處分，被上訴人仍可以上訴人違反禁止規定，依就業服務法相關規定加以處罰。綜上，本件上訴人既以自己之名義申請聘僱外籍監護工，即有注意相關申請程序及文件是否正當之義務，惟其卻任由其妻陳莊阿蕊及富康拓公司胡忠文處理相關事宜，上訴人有義務並有能力注意，卻未注意，難謂無過失，且上訴人亦無法證明自己就提出不實診斷證明書之行為無過失，是本件被上訴人以上訴人違反就業服務法第5條第2項第5款規定，依同法第65條第1項之規定，處上訴人罰鍰30萬元，洵無違誤。訴願決定予以維持亦無不合。上訴人仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回等語為由，駁回上訴人原審之訴。

五、上訴人上訴意旨略謂：依桃園地檢署92年度偵字第5947號偵查卷92年4月29日訊問筆錄可知系爭不實診斷證明書係富康拓公司之內部行為，上訴人僅係依該公司之說明提供所需文件，後續之申辦手續及所有文件是否正當，上訴人無從得知，更無能力核對文件是否正當，故上訴人對於富康拓公司提供系爭不實診斷證明書確無任何過失。參照司法院釋字第275號解釋及行政罰法第7條規定，行政機關不得以推定過失方式將無過失之舉證責任交由行為人負擔，而需由行政機關本身負舉證之責，然原審卻逕自認定上訴人有義務並有能力注意，卻未注意，難謂無過失，而上訴人無法證明自己無過失，顯有判決適用法規不當之違法等語，爰請判決廢棄原判決，撤銷原處分及訴願決定。

六、本院按：按「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：．．．辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料．．．。」「違反第5條第2項第5款規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第5條第2項第5款及第65條第1項所明定。又按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」亦經司法院釋字第275號解釋在案。本件上訴人以其妻陳莊阿蕊為受監護人，而以不實之華濟醫院出具之陳莊阿蕊診斷證明書，委任富康拓公司辦理聘僱外國人之申請許可等事項，於91年8月14日向勞委會申請聘僱外籍監護工，上訴人就該診斷證明書之提出雖不能證明為故意，惟依司法院釋字第275號解釋，應確定有過失等情，為原審依職權認定之事實，原審因認被上訴人以上訴人違反就業服務法第5條第2項第5款規定。依同法第65條第1項規定，處上訴人罰鍰30萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，而駁回上訴人在原審之訴，經核並無違誤。上訴人以行政罰法第7條規定，行政機關不得以推定過失方式將舉證委任交由行為人負擔，而須由行政機關自負舉證之責云云，指摘原判決適用法規不當。惟查行政罰法係於94年2月5日公布，95年2月5日施行，而本件上訴人提出不實診斷書申請聘僱外籍監護工係91年8月14日，行政罰法不能溯及既往而適用，而上訴人有過失，已如前述，上訴人之主張顯不足採。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異