最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第952號

      附表二所列之樹木。
    ⒉行政院環境保護署及臺北市政府應命：臺北市政府、臺北
      市政府文化局、臺北市政府教育局及遠雄公司於「臺北文
      化體育園區整體規劃案（重新辦理環境影響評估）」所辦
      理之環境影響評估事宜依法審查通過前，不得實施任何開
      發行為（包括移植如聲請狀附表二所列之樹木）。
  ㈡提起上開請求之理由：
    ⒈本案權利部分：
      ⑴其請求權之規範基礎為，結合環境影響評估法第23條第
        8項及第9項規定所形成之主觀公權利，即「開發單位違
        反本法或本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行
        時，受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容，
        以書面告知主管機關」；「主管機關於書面告知送達之
        日起60日內仍未依法執行者，人民或公益團體得以該主
        管機關為被告，對其怠於執行職務之行為，直接向行政
        法院提起訴訟，請求判令其執行。」
      ⑵抗告人等分別為該開發案實施之受害人民與公益團體。
      ⑶其本案權利成立之原因事實則可簡述如下：
        ①本案所涉及之開發案為「臺北文化體育園區」一案。
        ②該開發案之開發單位為臺北市政府、臺北市政府文化
        局、教育局及遠雄公司。
        ③上開開發單位在開發規劃及實施過程中，違反環境影
          響評估法第7條、第14條、第16條、第17條及同法施
          行細則第38條之規定。
        ④相對人行政院環境保護署及臺北市政府則為該案所涉
          環境影響評估法之主管機關，經其於98年1月23日提
          出書面告知，但未獲置理，其認有立即定暫時狀態之
          必要，立即於當日亦提出本件假處分。
    ⒉本案有定暫時狀態之必要性部分：
      該開發案將移植基地內之樹木，其將造成不可回復之毀壞
      。
三、原裁定則基於下述事理及法理論點，駁回抗告人在原審之請
    求：
  ㈠本案主觀公權利存在之部分：
    ⒈依行政訴訟法第298條第2項之規定與本院90年度裁字第78
      3號裁定意旨，其假處分之請求內容限於該「爭執之公法
      上法律關係」，不包括與該法律關係相牽涉之其他公法上
      法律關係在內。
    ⒉抗告人依據本案實體權利，具有公益爭訟之特質，而為公
      益而爭訟之人之所以能取得提起行政訴訟之主觀公權利，
      是依實證法之特別規定而生。本案中之法規範依據即為環
      境影響評估法第23條第8項及第9項規定之結合。但依該本
      案主觀公權利規範基礎所架構之構成要件，其本案權利存
      在之時點為：「相對人於書面告知送達之日起60日內仍未
      依法執行」，而抗告人在系爭案件中，提出書面告知之時
      點與聲請假處分之時點是在同一日，未滿60日，故其是在
      實體本案權利尚不存在之時點提起假處分，當時其本案權
      利尚不存在，本案聲請即屬無據。
    ⒊另外本案有必要定暫時狀態之主觀公權利，其對應之公法
      義務人，依以上之事證顯示，為臺北市政府，而行政院環
      境保護署並非抗告人系爭主觀公權利之義務人，是抗告人
      本案聲請「定暫時狀態」時，其爭訟對象亦有錯誤。
      ⑴本件之臺北文化體育園區整體規劃案，原係經相對人臺
        北市政府所屬環境保護局於92年8月15日北市環祕(一)
        字第09233072202號函公告有條件通過環境影響評估審
        查在案。
      ⑵其開發單位原為相對人臺北市政府所屬文化局及教育局
        ，嗣於96年間變更為相對人臺北市政府所屬文化局及遠
        雄公司。
      ⑶相對人臺北市政府則於96年7月12日作成府授環四字第
        0963375900號函同意「開發單位變更」備查在案。
  ㈡保全必要性之部分：
    ⒈定暫時狀態假處分許可構成要件中所稱「重大損害」，是
      指要求抗告人於本案判決前忍受者，達於過於苛刻之不利
      益。而是否重大，應就相對人所受之損害與抗告人所受之
      利益，衡量比較。
    ⒉又上開許可要件中所稱之「急迫危險」，則係指危險立刻
      不容緩，無法等待一般行政程序或爭訟程序為處理者。
    ⒊而本案中開發單位之開發行為違法，未必即生重大損害或
      急迫危險，開發行為違法與否，或涉本案訴訟有無理由之
      判斷，然尚無從據之逕認本件聲請具暫時規制之必要性，
      亦無解於抗告人釋明聲請假處分之原因之責。
    ⒋是以本件抗告人未能就其聲請定暫時狀態之處分所欲防止
      或避免之損害確屬重大、危險確屬急迫，且有暫時規制必
      要性等法定要件予以釋明。則其主張：「不當移植樹木等
      行為，將使自然環境及社會環境遭受重大破壞」云云，亦
      不足執以為有利於抗告人之認定。
    ⒌又抗告人陳稱環境影響說明書內容已變更為「開發行為不
      包括基地內之地上物拆除行為及植栽移植工程」（見原審
      卷第11頁倒數第2-3行），則開發單位縱有移植樹木，亦
      難認與環境影響說明書內容有違。
四、抗告意旨則謂：
  ㈠有關本案權利部分：
    ⒈假處分程序依行政訴訟法第302條準用假扣押之規定，得
      就未到履行期之公法上爭議提起。又假處分制度設置目的
      既在「防止發生重大損失」或「避免急迫危險」之必要，
      公民訴訟書面告知縱未滿60日，亦應許受害人民及公益團
      體先聲請假處分。
    ⒉本案屬中央層級之開發案，應由行政院環境保護署辦理環
      評，故本件將其列為相對人實屬適法，無當事人不適格之
      情事。臺北市政府為系爭開發行為之主辦機關，卻不依法
      送交中央機關審查，且與該開發案有利害關係之機關首長
      也都未依法迴避，反而球員兼裁判，自辦環評審查，顯屬
      違法。
    ⒊本件工程自規劃至進行及完成後之使用，依環評法第4條
      均屬開發行為，不因政府將部分開發行為以BOT契約委由
      遠雄公司代為處理而縮小範圍。縱認「移樹行為」不包括
      於遠雄公司之「臺北文化體育園區整體規劃案」之開發行
      為內，惟臺市政府本身即是開發單位，其提供基地予遠雄
      公司而「移除地上物之開發行為」依「開發行為應實施環
      境影響評估細目及範圍認定標準」第22條規定，仍必須進
      行環評審查。相對人切割環評審查標的，將移樹行為排除
      於開發行為之外，以規避環評，將嚴重破壞環評制度。
  ㈡有關保全必要部分：
    ⒈依據97年7月11日臺北文化體育園區－樹木移植工程公開
      說明書之相關發言：「松山菸廠移植至寶湖國中共有384
      棵，先88株枯死，經過三、四個月後左右又有16株死亡，
      共死亡104棟」，抗告人已說明樹木移植死亡風險極高，
      工程施作將徹底摧毀生物棲地且難以復原。
    ⒉本件假處分開庭時，訴訟代理人林三加律師將98年2月27
      日開庭前才拍攝到之照片，提示予受命法官，由該照片中
      顯示本件不得移除之大樟樹，有二輛大吊車準備將之移除
      ，亦顯示十分急迫之情事。
    ⒊臺北市政府擬於98年3月底交地予遠雄公司，近日內將又
      進行開挖整地，環境保護及人民生活環境等利益及價值，
      均將再次遭受嚴重損害。
    ⒋雖然原來請求定暫時狀態所欲保全之樹木現已遷移，所以
      變更部分假處分內容為「確認臺北市政府先行移植樹木之
      行為為違法行為」。另外因為開發案將繼續進行下去，所
      以本案仍有定暫時狀態假處分之必要，且其利益衡量仍以
      定暫時狀態假處分對公益有最佳影響等語。
五、本院按：
  ㈠有關權利暫時保護制度法理基礎的一般性回顧說明：
    ⒈按行政訴訟法上之「暫時權利保護」法制，可為以下之分
      類，即「行政處分之停止執行」（行政訴訟法第116條至
      第119條參照）與「保全程序」（行政訴訟法第293條至第
      303條參照）；而「保全程序」又可分為「假扣押」與「
      假處分」二大類型，至於「假處分」部分，可再依其功能
      為下述之分類，一為具「保全功能」之假處分；一為具「
      暫時止爭功能」之假處分，茲就此二種功能分述如下：
      ⑴具保全功能之假處分：
        此即行政訴訟法第298條第1項所定「公法上之權利因現
        狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執
        行，得聲請假處分」之情形。其聲請人請求法院作成之
        假處分內容，特徵為「現狀之維持」（例如「主張徵收
        無效，發還徵收土地」之聲請人聲請「禁止行政機關對
        該被徵收之土地為事實上或法律上處分行為」之假處分
        ，以便將來獲得勝訴判決後能夠取回該筆土地）。
      ⑵具暫時止爭功能之假處分：
        即行政訴訟法第298條第2項所定「於爭執之公法上法律
        關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必
        要時，得聲請為定暫時狀態之處分」之情形。其聲請人
        請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之改變」（
        例如「請領社會救濟金遭拒」之聲請人，以目前生活困
        難，如果不立即取得當月份之救濟金，其生活即可能陷
        入絕境，而聲請「命發給機關暫為當月份給付」之假處
        分，如果將來聲請人本案訴訟敗訴確定，則須將已領得
        之救濟金返還予發給機關。
    ⒉而所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是
      要求有法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查
      當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、
      是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩
      不濟急）。因此：
      ⑴准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變
        更。
      ⑵甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所
        揭露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法
        上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範
        圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時
        性保護（或者是縮小其範圍）。
    ⒊此外正因為其是暫時性之保護，法院在審查時，更會傾向
      於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間
      急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越
      大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會
      相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使
      法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果
      已讓法院形成「主張之權利內容，實體法上很難立足」時
      ，法院仍可駁回其請求。
    ⒋又有關公私法益之權衡，仍取決於「受保護權利存在之概
      然性」與「如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付
      出之代價有多高」等因素之權衡，實質上仍落在「保護必
      要性」之討論範圍內。至於最終證明私權雖然存在，但保
      護此一私權會讓社會付出太高代價之情況，則是屬於有關
      行政訴訟法第198條所定情況判決之課題，與暫時權利保
      護制度全然無關。因此千萬不能誤以為暫時權利保護制度
      的公、私法益權衡是指被保全之私權利本身與公共利益之
      取捨。
    ⒌簡言之，本院一直認為「行政處分之停止執行」法制與「
      假扣押假處分」法制，應該是在一套法理基礎下運作，而
      雙方面之具體規定內容在法解釋論上也有互補之功能，本
      院向來將之統合在一個判斷基準來加以說明。其判斷基準
      即：
      ⑴先要考慮聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有
        多高。
      ⑵再以個案中「情事急迫程度」與「公私法益之實際權衡
        」等因素，來決定是否要給予聲請人「保全或定暫時狀
        態之假處分」之暫時權利保護。
  ㈡確定了權利保全制度之法理基礎，接下來即應考量本案實體
    主觀公權利之實證特徵，及在該實證特徵基礎下，對法院在
    做「定暫時狀態假處分」可否判斷時，其所生影響，爰說明
    如下：
    ⒈本案抗告人結合環境影響評估法第23條第8項及第9項規定
      後所形成之主觀公權利，正如原裁定所言，其實證特徵為
      「此項權利是基於維護公益之目的，而由立法者所特別賦
      與者」，因此抗告人之本案請求如經提起行政訴訟，亦是
      因行政訴訟法第9條之規定而被許可。
    ⒉而基於公益目的賦與特定範圍之私人或公益團體提起行政
      爭訟之主觀公權利，在立法過程中必然會經過慎重之利益
      權衡，其立法成果所形成之法規範，通常而言，亦會嚴格
      規範權利成立要件及權利範圍。至於在執法過程中，其法
      律見解同樣也會採取較嚴謹保守之態度。而其道理在於：
      ⑴對社會而言，有熱心公益之個人或團體，願意為社會成
        員共享之公共財事務投入心力資力，揭露對社會有價值
        之資訊，造福全體社會成員，固應予以鼓勵。
      ⑵但公益個人或團體所熱愛關心之事務既然常涉及公共事
        務，該等公共事務之實踐，常會面臨不同公共財取捨之
        機會成本議題（常見之例即是經濟發展與環境保護），
        而社會期待不同公共政策之選擇取捨（包括有無及數量
        ），最後之邊際效益與邊際成本均相等，以求社會福利
        之最大。而公益團體通常對某些公共議題有較強烈的偏
        好，如果讓其能貫徹主觀偏好，特定公益事務之數量可
        能即會超過形成社會福利最大之最適數量。
      ⑶當然政府公部門之政策抉擇未必也能讓所有公益事務之
        數量最適，所以才要許可公益個人或團體對之有所制衡
        ，但這種制衡之力道，在立法上必須有權衡，特別是當
        政府公部門已投入鉅額成本，從事公共事務之建置，而
        公益個人與團體在資源與資訊均不足之情況下，仍然可
        以透過司法去質疑公部門之決策，其質疑為正確妥當之
        蓋然率以及法院對政策所涉專業技術之審查能力，均會
        使立法者在立法思考再三，法院也會以保守抑制之角度
        為法規範之闡明。
    ⒊而本案主觀公權利之另一實證特徵則是：其請求內容為要
      求負有義務之主管機關，按程序設計採取一連串接續之作
      為，來預防或減輕開發行為對環境之不良影響。這種接續
      之作為又涉及高度專業性之評估，要指摘主管機關不採取
      作為屬違法，則對該等作為在專業上之必要性與可行性，
      對開發行為所造成之成本衝擊，以及為何這樣的成本付出
      ，在給定外生條件不變之情況下，就社會長期福利而言，
      作為之利益大於不作為之利益。這也是討論本案權利蓋然
      性時，必須提出之論述。畢竟這個社會有多元而相互競逐
      之價值及利益，環保不會是這個社會絕對唯一要保護之利
      益。
    ⒋在這樣的實證特徵背景基礎下，抗告人本件聲請所依憑之
      本案權利，當然要在其架構權利之構成要件要素完全被滿
      足之情況下才成立。這不僅是法律形式邏輯上之當然解釋
      ，從其實質規範目的觀之，也隱含有給予負責環境影響評
      估法執行之主管機關60日深思熟慮評估時間之規範意涵。
      特別是對「環境影響評估」此等具「專業性」、沒有「是
      非黑白對錯」、涉及「不同代替方案邊際效益取捨」之議
      題而言，更是如此。另外在保全之必要性部分，本案涉及
      環境與經濟發展之權衡取捨，因此本案權利是否存在實甚
      模糊。而當本案權利存在之蓋然性越不清楚，保全必要性
      之程度會越被強烈之要求。
    ⒌最後應附帶說明者為，實則定暫時狀態之假處分，基本上
      是為了改變現狀，以維持本案權利。而本案抗告人請求內
      容，表面看來似乎是請求主管機關為一定之作為，因此似
      有請求主管機關改變現狀之意涵。但深入思考，主管機關
      之不作為，即意味著開發單位開發行為之續行，主管機關
      之積極作為，論之實質，實際上在維持現狀。所以本件假
      處分之性質，到底是改變現狀之定暫時狀態假處分，抑或
      是維持現狀之（狹義）保全假處分，在學理上恐仍有爭議
      。只不過本院係將所有權利保全許可之判準建立在單一體
      系架構下，故此等區別對本案勝負判斷之作成，並無太大
      影響，亦先予說明如上。
  ㈢為此本院爰在上開權利保全制度法理，以及本案權利之實證
    特徵基礎下，作成下述判斷結論：
    ⒈就本案權利存在之蓋然率判斷：
      ⑴權利保全制度保全者正是本案權利，因此沒有本案權利
        存在，即無予以保全之正當性。此與本案權利存在，不
        予保全（包括定暫時狀態），抽象存在之權利在實證上
        會因此實踐困難而落空之情況不同，是以本案正如原裁
        定所言，抗告人在本案權利尚不存在之情況下，提起本
        件「定暫時狀態」假處分之聲請。其請求難謂符合「定
        暫時狀態」假處分之許可要件。
      ⑵其次依環境影響評估法施行細則第12條之規定，（環境
        影響評估）主管機關之決定是由目的事業主管機關核定
        或審議開發行為之層級定之。本件開發案為臺北市文化
        體育園區之開發，本為臺北市政府職掌之地方事務，與
        中央各部會均無牽涉，其目的事業主管機關為臺北市政
        府，則其（環境影響評估）主管機關依法亦應為臺北市
        政府。何況依環境影響評估法之作業程序觀之，影響環
        境之開發案，其評估作業程序是，先由開發單位檢附「
        環境影響說明書」向目的事業主管機關申請許可，由目
        的事業主管機關轉送（環境影響評估）主管機關審查，
        後續之審查作業即由目的事業主管機關與（環境影響評
        估）主管機關踐行，在此法制設計下，一旦案件已進入
        「環境影響說明書」之審查程序後，其主管機關之認定
        即為實際審查之「環境影響評估」機關為準。事實上本
        案之開發單位為臺北市政府教育局及文化局，審查程序
        則向由臺北市政府行之。是以本案主觀公權利之相對義
        務人應為臺北市政府單一行政主體而已，抗告人將行政
        院環境保護署亦列為本案當事人自屬無據。其稱「臺北
        市政府身為開發單位，又兼主管機關，違反利益迴避原
        則」核屬其個人主觀意見，自非可採。此外即使行政院
        環境保護署對臺北市政府有關環境影響評估事務有監督
        責任，此等間接監督關係亦無法導出「行政院環境保護
        署為本案主觀公權利相對義務人」之結論。
      ⑶本案之另一實體爭議則為「移植樹木」之行為是否算是
        受環境影響評估法所規範之「開發行為」，這樣的實體
        爭點也必須有詳實之證據資料、統計數據，並就專業技
        術層面為判斷，對審查權利保全程序之法院而言，因抗
        告人沒有提出此部分之專業資料，法院則受限於資訊有
        限之外在條件，當然無法為即時而有效之本案權利蓋然
        性判斷。
      ⑷總結以上所述，抗告人之本案主觀公權利是否成立均有
        疑義，其存在之蓋然性亦屬偏低。
    ⒉就保全必要性之判斷：
      ⑴在此首應指明，保全假處分之手段固無限制，但其仍屬
        保全本案權利之手段，不能用此程序取得大於本案權利
        之保全內容。在此法理下，抗告人在本案中直接要求臺
        北市政府以外之開發單位（如臺北市政府文化局、臺北
        市政府教育局及遠雄公司）不得為一定之行為，其請求
        已逾越假處分手段之最大容許界限，此等請求內容難謂
        合法。
      ⑵即使認為保全手段是由法院依職權來決定，不受當事人
        聲明之拘束，但保全法院仍不可將本案權利之保全委由
        非本案權利之義務人行之。何況依上所述，本院亦認為
        抗告人之本案權利是否存在尚有疑義，保全之必要性更
        難確認。
      ⑶又抗告人在抗告狀已自承，其保全之目標（禁止移植樹
        木）已因該等樹木實際已移植而落空，本案亦無保全之
        實益存在。對此抗告意旨尚主張，其將抗告聲明變更為
        「確認相對人臺北市政府之樹木移植行為為違法行為」
        云云，此亦屬對權利暫時保護程序之誤解，上開變更聲
        請請求，在本案訴訟中方得主張，權利暫時保護程序並
        無法為本案權利之處理。
      ⑷最後抗告人再從本案權利內容具有程序性特質（意指主
        管機關之義務為在程序上一連串之作為），所以認為即
        使上開樹木已移植，只要開發行為續行下去，主管機關
        仍有制止開發行為續行之義務，而認本件保全仍有續行
        之必要。但依前所述，其本案權利存在之蓋然性，依現
        有證據資料，仍屬偏低。且抗告人也未陳明在樹木已被
        拆除之給定條件下，主管機關後續職務作為義務之具體
        規範基礎（例如環境影響評估法第18條所定之開發追踪
        程序規範），以及在經利害權衡後，應採取之具體作為
        內容為何，是以法院難以在抗告人主張之本案權利基礎
        下，進一步為保全必要性之評估。
    ⒊在審酌本案抗告人各項主張後，本院認為無論從權利存在
      蓋然性，與保全必要性之角度言之，抗告意旨均非可採。
      原審法院駁回抗告人在原審之保全請求，應屬合法，抗告
      意旨提出各項論點，均未能據為推翻原裁定合法性之正當
      理由。
  ㈣總結以上所述，本件原裁定之判斷結論尚無不合，其抗告難
    認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民
    事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文
    。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　 月　　23　　日
                    最高行政法院第一庭
                        審判長法官　鄭　淑　貞
                              法官　劉  介  中
                              法官　曹  瑞  卿
                              法官　帥　嘉　寶
                              法官　胡　方　新
以  上  正  本  證  明  與  原  本  無  異
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　 月　　27　　日
　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　俊　亨