最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第899號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第899號

上訴人

大華證券股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

袁金蘭

訴訟代理人

林瑞彬 律師

被上訴人

財政部臺北市國稅局

代表人

凌忠嫄

上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國97年11月27日臺北高等行政法院97年度訴字第1212號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人民國91年度營利事業所得稅結算申報，原列報停徵之證券、期貨交易損失新臺幣（下同）4億6,625萬8,012元，經被上訴人核定停徵之證券、期貨交易損失11億0,391萬0,636元，應補稅額3,330萬0,400元。上訴人對核定出售有價證券免稅所得項下應多分攤交際費2,284萬2,873元，及否准將認購權證避險部位損失及相關發行費用合計6億1,139萬1,060元列為應稅權利金收入之減項部分不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）交際費部分：⒈上訴人係屬證券交易法第15條規定之綜合證券商，系爭年度之營利事業所得稅申報已依財政部85年8月9日臺財稅第851914404號函（下稱財政部85年函釋），於直接歸屬營業費用後，再就不可明確歸屬之營業費用以合理而有系統之方式分攤至出售有價證券項下。然被上訴人依應稅及免稅之業務別計算限額方式核定上訴人之交際費，無異使交際費之分攤回到財政部83年2月8日臺財稅第831582472號函（下稱財政部83年2月8日函釋）按收入比例分攤，等同否准上訴人適用財政部85年函釋。且遍查關於交際費之限額計算規定，無論是所得稅法第37條、營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第80條、財政部83年11月23日臺財稅第831620897號函（下稱財政部83年11月23日函釋）及財政部85年函釋均未有就應稅及免稅業務應分別計算限額之情況，故被上訴人之核定顯然適用法規錯誤，致分攤結果嚴重背離各部門之業務情形，而違背經驗法則、論理法則及實質課稅原則。⒉縱被上訴人認交際費限額應就應稅、免稅業務分別計算，則於計算應稅業務限額時，亦應將上訴人列於非營業收入項下之利息收入、其他收入等應稅收入併入計算方為合理。（二）認購權證部分：⒈權證發行人雖因發行而收取權利金，惟亦因發行權證而負有須接受投資人履約之法律責任，是不論就經濟實質、法律關係或會計上，發行人因履約所付代價均應與權利金收入併計損益，而發行人之避險操作僅係試圖降低履約損失之手段，其損益當然為履約代價之一部分，而應與權利金收入併計損益。故上訴人避險及履約損失暨其相關費用，為上訴人賺取權利金收入所必需之成本費用，應准營利事業將產生該發行認購權證收入之相關成本費用於發行收入項下減除。⒉上訴人為發行認購權證而依循強制規定進行避險交易所買賣有價證券之損益，與以獲利為目的之有價證券投資行為完全不同，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4條之1之適用範圍。⒊縱被上訴人認避險部位損失因具備證券交易之外觀形式而為證券交易損失、又縱上訴人因避險獲得利潤，其性質仍屬「負成本」之概念，仍應依所得稅法第24條收入成本配合原則及財政部83年2月8日函釋、財政部85年函釋所闡示之法理，准上訴人將直接歸屬與間接分攤至發行認購權證業務之營業費用列為應稅權利金收入之減項方屬合理，否則等於認定上訴人發行認購權證毫無成本費用而對上訴人發行權證收入之毛額課稅。⒋所得稅法第24條之2已於96年7月11日增訂公布，明定權證發行人避險損失得於權利金收入項下減除以計算損益課稅，顯見財政部亦認其86年12月1日臺財稅第861922464號函（下稱財政部86年12月1日函釋）不符收入成本配合原則，原核定顯有應適用而未適用所得稅法第24條收入成本配合原則，並違反實質課稅原則之違誤等語，求為判決及訴願決定及原處分關於核定出售有價證券免稅所得項下應多分攤交際費2,284萬2,873元，及否准上訴人將認購權證避險部位損失及相關發行費用計6億1,139萬1,060元列為應稅權利金收入之減項部分均撤銷。

三、被上訴人則以：（一）交際費部分：⒈所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條及財政部83年11月23日函釋，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對業者最有利之計算方式，符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。本件原核定將非屬出售有價證券之應稅業務部分，享受全部之限額，其餘交際費屬出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，符合上揭釋令規定。⒉所得稅法第37條交際費之列支係以與業務直接有關者為限，本件原申報於非營業收入項下之利息收入及其他收入，其性質尚非屬與業務直接有關，被上訴人不予納入計算應稅收入交際費限額之基礎內，並無不合。（二）認購權證部分：⒈證券商發行權證固依規定應進行避險交易，惟其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。若將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。⒉證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年12月1日函釋亦已指明，其售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以符合其經濟效益，自不得於事後謂該種證券交易係出於強制，而與一般消費者為證券交易有所不同。又所得稅法第4條之1規定並無排除收入成本配合原則之適用。縱系爭避險損失會計上可認屬權證權利金收入之成本，惟所得稅法第4條之1已明定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違平等原則。惟系爭認購權證避險部位相關費用3,638萬6,570元，經查含發行認購權證費用40萬4,108元，應列為發行認購權證權利金收入之減項，應予追認，餘屬避險交易所產生之相關費用，被上訴人轉列為出售有價證券收入之減項，即屬有據等語，資為抗辯，求為判決訴願決定及原處分關於否准上訴人將發行認購權證費用40萬4,108元列為應稅權利金收入減項部分撤銷，上訴人其餘之訴駁回。

四、原審以：（一）交際費部分：上訴人係以有價證券買賣為專業之綜合證券商，其所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額，再據以分攤交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象，符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。是原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及查核準則第80條暨財政部83年2月8日函釋、財政部83年11月23日函釋、財政部85年函釋，分別核算上訴人應稅業務部分之交際費可列支限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額，再將超過應稅業務部門可列支交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對上訴人最有利之計算方式為之，難謂違反所得稅法第37條第1項立法目的、例外從嚴法理、租稅法律主義、量能課稅原則、平等原則或司法院釋字第566號、第493號解釋意旨。（二）認購權證部分：⒈財政部86年12月1日函釋以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款。而系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）臺財證㈤第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券。再依財政部86年7月31日臺財稅第861909311號函釋意旨，發行後買賣認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部86年12月1日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，自應予以適用。況且，個別之收入有其相對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易損益，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。⒉證券商發行權證，固依規定應進行避險交易，惟券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。再證券商可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年12月1日函釋亦已指明系爭交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。則證券商於發行時，即得自行斟酌其可能發生之損失成本費用，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其係依照於發行認購權證時之約定應買進或賣出股票，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者所為證券交易有所不同，否則則有違租稅法律主義及租稅公平原則。⒊又系爭避險損失縱會計上可認屬本件權證權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1之明文規定，而不得自所得額中減除。本件被上訴人係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。至所得稅法第24條之2固已於96年7月11日增訂公布，明定權證發行人避險損失得於權利金收入項下減除以計算損益課稅，惟並無溯及既往之明文規定，本件權利金收入既於上述增訂規定於96年7月11日公布前即發生，自無法回溯適用等語，判決駁回上訴人在原審之訴。

五、本院查：

壹、交際費部分：

（一）按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，......二、以銷貨為目的，......三、以運輸貨物為目的，......四、以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：全年營業收益額在9百萬元以下者，以不超過全年營業收益額千分之十為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過全年營業收益額千分之十二為限。全年營業收益額超過9百萬元至4千5百萬元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過千分之六為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之八為限。全年營業收益額超過4千5百萬元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過千分之四為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之六為限。」行為時所得稅法第24條第1項及第37條第1項分別定有明文。可知關於交際費之列支，應以與業務直接有關者為限，且有最高額之限制，並以各事業經營目的之收入金額作為限額之計算基礎。則基於所得稅法第24條第1項關於收入與成本費用配合原則之規定，並參諸司法院釋字第493號解釋，自應認營利事業若其收入來源有應稅或非應稅等不同業務部門，則其交際費用自應按其個別業務目的所規定之限額，個別歸屬於各該部門收支損益項下認列。

（二）經查：本件原判決已就上訴人列報之交際費用，何以應按個別歸屬原則，分別依應稅及非應稅部分之列支限額分別予以核認，暨被上訴人將超過應稅業務部分可列支之交際費限額，移由免稅部門核認，係採對業者最有利計算方式等情，依調查證據之辯論結果，詳述其得心證理由及法律上意見，而依上開所述，稅法上關於交際費之列支，既以各事業經營目的之收入金額作為計算限額之基礎，故原判決上述認定核無不合。至財政部85年函釋雖謂：「......所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定3種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：(一)綜合證券商：1、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。......。」惟依上開所述，稅法上關於交際費之列支有其限額，且係以各事業經營目的之收入金額作為計算限額之基礎，故綜合證券商之營業費用無法明確歸屬者，依上述財政部85年函釋固得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，以計算有價證券出售部分即免稅部分應分攤之費用，然依此方式計算結果，其中關於應稅部分得列支之交際費自仍不得超過上述所得稅法第37條第1項所規定之限額，否則即與所得稅法第37條第1項規定及收入與成本費用配合原則有違。故原判決維持被上訴人按上訴人應稅收入之金額核算其得列報之交際費金額，並認此為對上訴人有利之計算方式，自無違誤。上訴意旨再執財政部85年函釋指摘原判決違法云云，並無可採。又交際費於營利事業所得稅之結算申報有其限額乃基於上述所得稅法之明文規定，至營利事業因有應稅及免稅之收入致交際費之限額應如何計算一節，核屬上述所得稅法第第37條第1項規定應如何適用之問題，核與上訴意旨所稱之「推計課稅」無涉，更無上訴意旨所稱未有法律明文規定情事。故上訴意旨援引推計課稅之理論，並執稅捐稽徵法第1條之1、財政部83年2月8日函釋、行政程序法第6條、第8條、所得稅法第37條、查核準則第80條、司法院釋字第218號、第420號解釋及中央法規標準法第5條規定指摘原判決有適用法規不當及不適用法規之違法云云，亦無可採。

貳、認購權證部分：

（一）關於避險部位損失5億7,500萬4,490元部分：經查：系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）臺財證㈤第03037號公告，核定為其他有價證券。而所得稅法第4條之1關於證券交易免稅之所得並無排除收入成本配合原則之適用，亦經司法院釋字第493號解釋在案，故被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易損益，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。另證券商發行權證，固應依規定進行避險交易，惟其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用，況證券商可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行該認購權證所知悉，且財政部86年12月1日函釋（按，此函釋已經財政部98年11月30日臺財稅字第09804580080號令，以現行所得稅法第24條之2已另有規定為由，不再援用）亦已指明系爭交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。則證券商於發行時，即得自行斟酌其可能發生之損失成本費用，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其係依於發行認購權證時之約定應買進或賣出股票，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者所為證券交易有所不同，否則即有違租稅法律主義及租稅公平原則。並系爭避險損失縱會計上可認屬本件權證權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1之明文規定，而不得自所得額中減除。故本件被上訴人係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。暨本件因屬96年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2規定前之事件，故無該規定之適用，且更無從自事後之修法而推論財政部86年12月1日函釋係屬錯誤等節，均已經原判決論述在案，核無不合。上訴意旨再就已經原判決詳為指駁之事項，復執其一己主觀見解指摘原判決違法，並無可採。

（二）關於相關發行費用3,638萬6,570元部分：經查上訴人就被上訴人關於認購權證部分之核定，除爭議上述之避險部位損失5億7,500萬4,490元部分外，亦就被上訴人否准認列相關發行費用3,638萬6,570元部分提起本件行政救濟，已經原判決記載甚明，惟就相關發行費用3,638萬6,570元部分究包含何等費用。被上訴人所為否准列為應稅權利金收入減項之核定，何以均應維持，原審均未加以調查審究，原判決理由亦均未論及，其理由已有不備！且該3,638萬6,570元中之40萬4,108元，因屬發行認購權證費用，應列為應稅之發行認購權證權利金收入之減項，故應予以追認，是被上訴人乃於原審之答辯聲明中予以認諾等情，除經被上訴人之原審訴訟代理人分別於原審準備程序期日及言詞辯論期日陳明在卷外，並有被上訴人在原審之答辯狀可按，則原判決未說明不准被上訴人上述認諾之理由，即將上訴人在原審之訴全部予以駁回，更有理由不備之違法，且與判決結論有影響，故上訴意旨指摘原判決此部分違法，即堪採取。

參、綜上所述，原判決將訴願決定及原處分關於被上訴人否准認列為發行認購權證權利金收入減項之認購權證相關發行費用3,638萬6,570元部分，均予維持，而駁回上訴人在原審此部分之訴，既有如上所述理由不備之違法，且與判決結論有影響，故上訴意旨就此部分求予廢棄，即有理由。惟因此部分事證尚有原審另為調查審究之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決關於駁回認購權證相關發行費用3,638萬6,570元部分廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。至原判決將系爭交際費2,284萬2,873元及認購權證避險部位損失5億7,500萬4,490元部分之訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審此部分之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異