臺北高等行政法院判決

    附表一：
    ┌─────────────────────────┐
    │私立就業服務機構及其分支機構不予籌設許可、設立許可│
    │或重新申請設立許可及定期查核移送直轄市或縣(市)主管│
    │機關裁處罰鍰之行蹤不明人數及比率                  │
    ├────────────┬────────────┤
    │ 辦理聘僱許可之外國人人 │行蹤不明比率            │
    │ 數數                   │                        │
    ├────────────┼────────────┤
    │ 一人至三十人           │百分之十以上            │
    ├────────────┼────────────┤
    │三十一人至一百人        │百分之五以上            │
    ├────────────┼────────────┤
    │一百零一人至二百人      │百分之四以上            │
    ├────────────┼────────────┤
    │二百零一人至五百人      │百分之三點二二以上      │
    ├────────────┼────────────┤
    │五百零一人以上          │百分之二點四五以上      │
    ├────────────┴────────────┤
    │註一：辦理聘僱許可之外國人人數：                  │
    │1.第15條第1項第12款規定:指申請之日前二年內辦理聘僱│
    │  許可之外國人總人數。                            │
    │2.第15條之1規定:指查核之日前一年內辦理聘僱許可之外│
    │  國人總人數。                                    │
    │註二：行蹤不明比率＝行蹤不明人數÷辦理聘僱許可之外│
    │國人人數。                                        │
    │註三：行蹤不明人數：指外國人入國後三個月內，發生連│
    │續曠職三日失去聯繫之情事，經廢止或不予核發聘僱許可│
    │之總人數。                                        │
    └─────────────────────────┘
三、本件原告主張：
  1.管理辦法附表1中關於「辦理聘僱許可之外國人人數1人至30
    人者，行蹤不明比率10%以上」之規定，其中於「聘僱許可
    之外國人人數為10人以下」之情形，換算該行蹤不明比率為
    10%後，僅容許1人發生行蹤不明之情事。而「1人」既為「
    人數」之最小單位，即發生於行蹤不明之「人數」為1人時
    ，其比率即『毫無條件』地達到「比率」之要求，有違立法
    者反面容許就業服務機構受委任引進之外國人發生「一定比
    率」行蹤不明情形之立法意旨，據此，可知管理辦法附表1
    就「10人以下」之情形仍採用「10%」之比率，已然將判定
    要件於實質上限縮於「人數」之認定，而將「比率」之認定
    予以摒棄，有違就業服務法所揭之上開立法意旨，顯有逾越
    法律授權之範圍與立法精神，實質上牴觸該法之規定，應屬
    無效。
  2.參就業服務法第58條第1項規定之立法意旨為「鑒於外國人
    雖於雇主處所發生行蹤不明情事，惟並不必然可歸責於雇主
    ，且考量雇主於外國人行蹤不明後之人力需求，爰於原條文
    第一項增訂外國人於雇主處所發生行蹤不明經依規定通知滿
    六個月仍未查獲得申請遞補之規定。」等語，同條第2項第1
    款之增訂理由為：「外國人從事家庭看護工作，若發生行蹤
    不明情事，影響被看護者之生命身體安全及因應家屬照顧需
    求，故增列第二項申請遞補規定。按第一款規定考量受聘僱
    外國人於入出國機場或收容單位發生行蹤不明之情事，係於
    主管機關提供入出國接引服務或運用公權力交付收容，雇主
    並無實際管理能力，爰列為得遞補之事由。另通知警察機關
    滿六個月始得申請遞補，爰增訂第二款規定。」等語，依上
    開規定，可知立法者於僱主對於外國人發生「行蹤不明」之
    情事而具「不可歸責事由」或「無實際管理能力」等事由時
    ，非僅無任何罰則或不利處分之規定，甚係均許其申請遞補
    ，是依就業服務法所聘僱外國人皆係由僱主對其為「實際之
    管理」，就業服務機構反係居於次要之地位，足徵就業服務
    機構對於外國人發生「行蹤不明」之情事時，如亦有「不可
    歸責事由」或「無實際管理能力」等事由者，亦應無受不利
    處分之相同處遇，方符「相同事務，應為相同處理」之平等
    原則，故管理辦法第15條第1項第12款及附表1之辦理聘僱許
    可之外國人人數1人至30人者，行蹤不明比率10%以上等規定
    有違平等原則。
  3.參台灣外勞逃逸原因之研究」論文，外勞行蹤不明之原因分
    析中，主要原因有薪資因素、雇主因素、同鄉誘騙、效期因
    素、感情因素等，然均與就業服務機構無關，可證被告機關
    以「接受委任辦理聘僱許可，外國人入國後三個月內發生行
    蹤不明情事達附表一規定之人數及比率者」作為有效管理就
    業服務機構之手段，顯係「緣木求魚」，無助於有效管理就
    業服務機構目的之達成，不符行政程序法第7條第1款關於比
    例原則中「適當性」之要件。
  4.被告以「接受委任辦理聘僱許可，外國人入國後三個月內發
    生行蹤不明情事達附表一規定之人數及比率者」作為有效管
    理就業服務機構之手段，顯係「緣木求魚」，無助於有效管
    理就業服務機構目的之達成，不符行政程序法第7條第1款關
    於比例原則中「適當性」之要件。管理辦法附表1就「10人
    以下」之情形在採用「10%」之比率下，已然將判定要件於
    實質上限縮於「人數」之認定，而將「比率」之認定予以摒
    棄。被告機關對於原告如有違反管理辦法第1項第12款規定
    之情事時，仍可採用上開「限令改善」或「明訂違反次數」
    等其他侵害效果最小之方式，而非逕為「不予許可」之處分
    。故管理辦法第15條第1項第12款及附表1之辦理聘僱許可之
    外國人人數1人至30人者，行蹤不明比率10%以上之規定有違
    比例原則。
  5.並聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應依原告於民
    國106年6月7日之申請作成准許原告重新設立許可及換發許
    可證之行政處分。⑶訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
　1.被告依就業服務法第40條第2項規定授權就人數、比率及查
    核方式等事項於附表一，參引進外國人總人數、行蹤不明人
    數、私立就業服務機構許可總家數及個別引進外國人人數規
    模等統計資料，依辦理聘僱許可外國人人數規模予以分級訂
    定行蹤不明比率人數及比率，作為審核依據，以減少外國人
    發生行蹤不明情事，尚難謂有逾越法律授權之範圍與立法精
    神。
  2.就業服務法第58條係規範「雇主」，管理辦法第15條第1項
    第12款係規範「私立就業服務機構及其分支機構」，兩者規
    範對象不同，採取不同之管制目的及管制方法，乃係就不同
    事務給予不同之處理待遇，尚無違平等原則。矧且，實務上
    雇主申請遞補招募許可之日前2年內，所聘僱外國人行蹤不
    明人數，達被告所公告之一定人數或比例者，不論外國人行
    蹤不明之原因為何，均應依法不予遞補招募許可，即雇主雖
    符合本法第58條第1項或第2項所定不可歸責事由情形時，惟
    適用本法第54條第1項第3款時，仍須算入失蹤不明人數，原
    告主張，顯有誤解。
  3.依管理辦法第15條第1項第12款及第2項規定「私立就業服務
    機構及其分支機構申請籌設許可、設立許可或重新申請設立
    許可有下列情形之一，主管機關應不予許可：…12.接受委
    任辦理聘僱許可，外國人入國後3個月內發生行蹤不明情事
    達附表一規定之人數及比率者。」之文義，對照本法第54條
    第1項第3款及第58條，解釋上本款並不限於就業服務機構具
    備可歸責之事由方有適用。
  4.原告既為私立就業服務機構受委任辦理聘僱許可，自應就外
    國人入境前期（3個月內）之勞雇互動情形及工作狀況等事
    宜，善盡注意義務，是以本件原告尚難認不可歸責，原告主
    張，乃係推諉之詞。
  5.原告引用「台灣外勞逃逸原因之研究」論文第四章研究結果
    分析4.1行蹤不明原因分析，歸納合法外勞行蹤不明之主要
    原因包括：薪資因素、雇主因素、同鄉誘騙、效期因素及感
    情因素等，其中提及之薪資因素，實際原因時常係因仲介公
    司及雇主進行苛扣薪資、收取高額費用、囚禁等剝削，甚有
    不少合法仲介公司，不僅安置逃逸、協助安排派工，導致外
    勞逃逸問題日益嚴重，可見薪資因素摻雜多方原因，仲介公
    司當屬要角（因)之一，原告陳稱外勞失蹤不明原因均與就
    業服務機構無關等語，顯然昧於事實。
  6.「接受委任辦理聘僱許可，外國人入國後3個月內發生行蹤
    不明情事達附表一規定之人數及比率者。」當有助於達成管
    理就業服務機構之目的，而管理辦法第15條第1項第12款雖
    未如同條項第3款及第9條等規定有「限令改善而未改善」或
    「違反次數」等要件規定，然係因規範情形及目的不同所致
    ，尚難認採取後者之方法能有效達成所欲規範之目的，且採
    取級距式處理，已兼顧「人數」及「比率」之要求。依其規
    定，凡合致該款條件者，對於所提籌設、設立及重新設立申
    請案件，即應不予許可，尚無個案裁量權限，亦不具裁罰性
    質。職是原告既有接受委任辦理聘僱許可，外國人入國後3
    個月內發生行蹤不明情事達所定比率之情形，被告不予重新
    設立許可，難謂不符比例原則。
  7.並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、兩造不爭之事實，及兩造爭點：
  1.如事實欄所述之事實，業據提出原處分（參原處分卷p4-6）
    、訴願決定（參本院卷p21-24）、碩士論文（參本院卷p25
    -56）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。
  2.兩造爭點為：⑴管理辦法附表1中關於「辦理聘僱許可之外
    國人人數1人至30人者，行蹤不明比率10%以上」之規定是否
    逾越法律授權之範圍與立法精神？⑵管理辦法第15條第1項
    第12款及附表1之辦理聘僱許可之外國人人數1人至30人者，
    行蹤不明比率10%以上等規定有無違平等原則或比例原則？
六、本院判斷：
  1.本件應適用之法規範及函釋：
    ①就業服務法第34條：「（第1項）私立就業服務機構及其
      分支機構，應向主管機關申請設立許可，經發給許可證後
      ，始得從事就業服務業務；其許可證並應定期更新之。（
      第2項）未經許可，不得從事就業服務業務。但依法設立
      之學校、職業訓練機構或接受政府機關委託辦理訓練、就
      業服務之機關(構)，為其畢業生、結訓學員或求職人免費
      辦理就業服務者，不在此限。（第3項）第1項私立就業服
      務機構及其分支機構之設立許可條件、期間、廢止許可、
      許可證更新及其他管理事項之辦法，由中央主管機關定之
      。」第40條：「（第1項）私立就業服務機構及其從業人
      員從事就業服務業務，不得有下列情事：…17.接受委任
      引進之外國人入國三個月內發生行蹤不明之情事，並於一
      年內達一定之人數及比率者。（第2項）前項第17款之人
      數、比率及查核方式等事項，由中央主管機關定之。…」
      A.私立就業服務機構許可及管理辦法第15條：「（第1項
        ）私立就業服務機構及其分支機構申請籌設許可、設立
        許可或重新申請設立許可有下列情形之一，主管機關應
        不予許可：…十二、接受委任辦理聘僱許可，外國人入
        國後三個月內發生行蹤不明情事達附表一規定之人數及
        比率者。（第2項）前項第2款至第6款及第12款規定情
        事，以申請之日前二年內發生者為限。（第3項）直轄
        市或縣（市）主管機關核發許可證者，不適用第1項第9
        款及第12款規定。」
      B.第25條：「（第1項）私立就業服務機構許可證有效期
        限為二年，有效期限屆滿前三十日內，應備下列文件重
        新申請設立許可及換發許可證：一、申請書。二、從業
        人員名冊。三、公司登記、商業登記證明文件或團體立
        案證書影本。四、銀行保證金之保證書正本。但分支機
        構、非營利就業服務機構及辦理仲介本國人在國內工作
        之營利就業服務機構免附。五、申請之日前二年內，曾
        違反本法規定受罰鍰處分者，檢附當地主管機關所開具
        已繳納罰鍰之證明文件。六、許可證正本。七、主管機
        關規定之其他文件。（第2項）未依前項規定申請許可
        者，應依第27條之規定辦理終止營業，並繳銷許可證。
        未辦理或經不予許可者，由主管機關註銷其許可證。」
    ②就業服務法第54條：「（第1項）雇主聘僱外國人從事第4
      6條第1項第8款至第11款規定之工作，有下列情事之一者
      ，中央主管機關應不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘
      僱許可之一部或全部；其已核發招募許可者，得中止引進
      ：…三、聘僱之外國人行蹤不明或藏匿外國人達一定人數
      或比例…」。
  2.私立就業服務機構許可及管理辦法第1條：「本辦法依就業
    服務法第34條第3項及第40條第2項規定訂定之。」，就立法
    授權之範圍而言，包括私立就業服務機構及其分支機構之設
    立許可條件、期間、廢止許可、許可證更新及其他管理事項
    （當然也包括許可期間屆滿，而無法應定期更新許可證，而
    將之註銷之情形），這些均涉及到管理的方式，法律是否已
    授權，應以法律總體規範意旨為斷，參照司法院釋字第394
    號解釋（建築法第15條第2項：營造業之管理規則由內政部
    定之），已概括授權訂定營造業管理規則；雖此項授權條款
    雖未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋
    ，應可推知立法者有意授權主管機關，就營造業登記之要件
    、營造業及其從業人員之行為準則、主管機關之考核管理等
    事項，依行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。同理
    ，就業服務法第34條第3項及第40條第2項之授權，雖未明文
    許可證註銷，或聘僱之外國人行蹤不明或藏匿外國人達一定
    人數或比例（就業服務法第54條第1項採「人數或比例」）
    ，而管理辦法第15條第1項第12款及第25條第2項規定採人數
    及比例，但這些是主管機關之考核管理等事項，依行政專業
    之考量而定，以「人數1人至30人者，行蹤不明比率10%以上
    」等規定為之，是同時顯示人數及比率的管理措施，當聘雇
    人數少於9人而聘僱之外國人行蹤不明為1人者，計算上將成
    就行蹤不明比率10%以上，這是聘僱之外國人人數較少時必
    然發生之結果，就管理措施而言，人數少將更有利於管理，
    自不能因此而認為有違平等原則或比例原則。
  3.至於，原告另稱外勞行蹤不明之原因分析中，主要原因均與
    就業服務機構無關，足可證被告以入國後三個月發生行蹤不
    明達人數及比率，作為管理之手段，顯然不符行政程序法第
    7條第1款關於比例原則中「適當性」要件云云。經查，原告
    雖稱行蹤不明之主要原因包括：薪資因素、雇主因素、同鄉
    誘騙、效期因素及感情因素等，但實際上薪資及雇主因素，
    常連結著仲介公司及雇主進行苛扣薪資、收取高額費用等事
    件，而同鄉誘騙之情形又常是因應薪資及雇主因素而導致，
    關於效期或感情因素所衍生工作上的浮動性，更是仲介公司
    足以協助雇主安撫勞工之處，堪見外勞逃逸之因素摻雜多方
    原因，仲介公司（就業服務機構）是居中承轉及調處的重要
    關鍵，聘僱之外國人行蹤不明或藏匿外國人達一定人數或比
    例正是就業服務機構管理外勞的重要效能指標，正是有效性
    原則的實踐，所採取之方法自有助於目的之達成，自無違行
    政程序法第7條第1款關於比例原則中「適當性」要件。
  4.原告經被告核發私立就業服務機構許可證，效期至106年7月
    7日止，而於106年6月7日重新申請設立許可及換發許可證。
    被告以原告於申請之日前2年內接受委任辦理聘僱許可之外
    國人計7人，其中入國後3個月內發生行蹤不明情事之人數1
    人，所占比率為14.2857%，已逾管理辦法附表一規定之行蹤
    不明比率，依管理辦法第15條第1項第12款及第25條第2項規
    定，以原處分函復不予重新設立許可，並自106年7月8日起
    註銷所發就業服務機構許可證等，自屬有據。綜上所述，原
    告上開所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞
    予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示
    ，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘
    之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影
    響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
    1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　6　　 月　　28　　日
　　　　　　　　      臺北高等行政法院第一庭
                                審判長法  官  黃秋鴻
                                      法  官  陳金圍
                                      法  官　陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
    明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判
    決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴
    訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
    條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人　  │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中　　華　　民　　國　　107　 年　　6　　 月　　28　　日
                                      書記官  林淑盈