臺北高等行政法院判決

原告

新光摩天樓觀光事業股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

陳子民（會計師）

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

許虞哲（局長）住同上

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國95年5 月18日臺財訴字第09400629960 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告民國（下同）91年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入新臺幣（下同）54,593,266元，營業成本20,853,781元，全年所得額暨課稅所得額為5,244,301 元。被告初查以原告本期帳列有價證券出售收入170,453,463 元、股利收入2,560,258 元及有價證券出售成本172,279,281 元，併計本期申報營業收入及營業成本，乃分別核定本期營業收入為227,606,987 元、營業成本為193,133,062 元、全年所得額為5,978,741 元。並依財政部函令意旨，計算有價證券出售收入應分攤營業費用2,982,102 元｛計算式：不可合理明確歸屬之營業費用3,982,009 元×【有價證券出售收入170,453,463 元÷（170,453,463 元＋股利收入2,560,258 元＋其他營業收入54,593,266元）】＝2,982,102 元｝暨投資收益應分攤營業費用44,792元｛計算式：3,982,009 元×【2,560,258 元÷（170,453,463 元＋2,560,258 元＋54,593,266元）】＝44,792元｝，核定本期停徵之證券、期貨交易所得為虧損4,807,984 元（計算式：有價證券出售收入170,453,463 元－有價證券出售成本172,279,281 元－應分攤營業費用2,982,102 元－尾數差額64元＝－4,807,984 元）、投資收益為2,515,466 元（計算式：股利收入2,560,258 元－投資收益應分攤營業費用44,792元＝2,515,466 元），從而核定課稅所得額為8,271,259 元。原告不服，主張其主要業務為經營摩天樓之景觀供人觀賞之觀光事業，非屬以有價證券買賣為專業之營利事業，無財政部83年2 月8 日臺財稅字第831582472 號及92年8 月29日臺財稅第0920455298號函令之適用，有關系爭有價證券買賣業務僅由協理1 人獨自負責，縱或應分攤本期攤營業費用，除協理薪資868,900 元外，其餘營業費用皆可歸屬摩天樓觀光事業收入云云，申請復查，經被告以94年10月28日財北國稅法字第0940216781號復查決定予以駁回，未獲變更（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明：

⒈訴願決定及原處分關於原告財務出納薪資800,109 元、董監事酬勞2,313,000 元認定為不可合理明確歸屬，並按收入比例計算應分攤之營業費用均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

（二）被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

（一）原告主張之理由：

⒈被告未依財政部函「…可合理明確歸屬者得個別歸屬認列…」作為處理原則，論事用法均有違誤：原告係以經營摩天樓之景觀，供人觀賞為主要業務，買賣有價證券屬閒置資金之運用，然被告認為原告出售有價證券金額龐大，按司法院釋字第420 號解釋，逕認定原告為「以有價證券買賣為專業」之營利事業。依財政部83年2 月8 日臺財稅第831582472 號函規定：「說明：…三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」及按財政部92年8 月29日臺財稅第0920455298號函規定：「公司組織之營利事業投資國內其他營利事業所獲配之投資收益…，其營業費用及利息支出應按下列規定計算分攤…：一、非以有價證券買賣為專業之營利事業，除直接歸屬之費用或利息，應自投資收益項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及利息支出，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應依照本部83年2 月8 日臺財稅第831582472 號函規定之比例，計算分攤之。…」就原告財務出納薪資800,109 元、董監事酬勞2,313,000 元及協理薪資868,900 元，總計3,982,009 元認定為「無法明確歸屬之營業費用」。被告未加詳實查核，而以「…其工作內容涵蓋公司全部業務…」及「…將資金運用於有價證券投資，攸關事業盈虧及資金調度，依常理當由決策單位授權運作，帳務紀錄及銀行業務往來由會計人員、出納人員處理，斷非協理1 人判斷及職權即可成就，…」全盤否定上開財政部2 函所示：「可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列」，其論事用法均有未合。

⒉被告既依所謂實際營業情形核實認定，自應兼顧收入面與支出面，不宜單以收入面作認定：按司法院釋字第420 號解釋：「涉及租稅事項之法律…衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。行政法院中華民國八十一年十月十四日庭長、評事聯席會議所為：獎勵投資條例第二十七條所指『非以有價證券買賣為專業者』，應就營利事業實際營業情形，核實認定。…」所謂實際營業情形核實認定，自應兼顧收入面與支出面，不宜單以收入面作認定。又按營利事業所得稅查核準則第60條前段明定：「營利事業之費用與損失，應視其性質分為營業費用（如銷售、管理費用）與營業成本（如製造費用），分別審定並轉正。」原告原提示91年度薪資所得調查表中所述工作內容，即已敘明所有工作人員工作均直屬摩天樓景觀觀光本業業務，有關91年度買賣有價證券業務均由協理利用工作空檔及下班時間處理，與協理以外人員無關，然被告卻本末倒置，未查明該等人員之工作內容係與經營摩天樓之景觀觀光有直接關聯，以釐清其薪資之正確歸屬，更無視原告財務出納及董監事等9 人之職務性質內容為明確歸屬，逕以認定為無法明確歸屬按收入比例計算應分攤之營業費用。被告在缺乏積極證據的情形下，主觀之認定實有商榷之處。

⒊被告未審酌公法上之信賴保護原則：依原告公司章程第3條：「本公司就業務上需要得為對外保證及轉投資其他事業，轉投資總額得超過本公司實收股本百分之四十。」第20條：「董事會之職權如下：一、營業計畫之決定。…五、重要職員之任免。…」第27條：「本公司得設置經理一人，稟承董事會決議之方針綜理本公司一切業務，其委任解任及報酬由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意行之。」原告將資金運用於有價證券投資係為公司資金調度之理財行為，於原告公司章程第3 條已明定。再者，依公司法第31條規定：「經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」因此經理人有為公司執行職務之權，亦有向董事會報告之責，並不侷限於將公司資金運用於有價證券投資之資金調度。又上市上櫃公司首重公司治理及分層負責，使公司營運效率得以發揮順暢。公司任何營業交易均攸關事業盈虧及資金調度，非獨有「資金運用於有價證券投資」之交易必須由經營決策單位屬董監事人員授權運作，而非財務經理人員判斷及職權可以成就，再者，原告為家族企業，所有股東、董監事成員均為直系親屬，董事長與協理為父女關係，依常理判斷，充分授權由協理1人判斷及即可成就有價證券之投資更無庸置疑。被告以「…將資金運用於有價證券投資，攸關事業盈虧及資金調度，依常理當由決策單位授權運作，帳務紀錄及銀行業務往來由會計人員、出納人員處理，斷非協理1 人判斷及職權即可成就，…」作認定，未考量原告公司治理分層負責及實質營業情形，亦未審酌公法上信賴保護原則規定。

⒋被告棄「依實際營業情形，核實認定直接合理明確歸屬」不顧，而依「常理判斷」模糊實情，於情於理均有未合：帳務紀錄及銀行業務往來由會計人員、出納人員處理本屬當然，然原告經營之景觀觀光事業包括景觀觀光之樓管、電梯、票務業務及禮品櫃、咖啡櫃、茶櫃、節慶活動之相關業務，因均為臨櫃交易，且每日營業時間長達12小時，對內對外作業均相當繁瑣，人員流動率大，營業活動多為現金交易，91年度除協理外，只配置會計及出納正職各一人，每日應付咖啡櫃、禮品櫃、茶櫃、臨時櫃、投幣機、臨用金點收、銀行往來、信用卡、門票收入及新光人壽全省各分處獎勵品安排送貨及催收、製作每日營收、票務、存貨等管理報表及傳票，將當日職務處理完畢常需加班至晚上8 、9 點，另91年度雇用2 名短期工讀生幫忙，分別工作1 個月及6 個月期。並第一次聘用會計主任，適用3個月，2 個月不適任即自動辭職。上列5 名財會人員不對證券相關事項負責，故5 人薪資完全與證券投資交易無關。依會計、出納5 人全年薪資800,109 元，平均每月財會部門薪資費用約60,000餘元，約佔觀光事業本業收入00000000元之1.5%。如此本業繁複之工作量僅由會計、出納各1 人負責已是相當吃重，依實際營業情形，原告91年度從事有價證券投資交易之帳務紀錄及銀行業務往來，因交易筆數不多，平均每月僅5 筆交易，且帳務處理電腦化，協理從操盤、交割、銀行轉帳至製作傳票入帳，均為1 人獨立作業即可成就。原告91年度從事有價證券投資交易，協理薪資868,900 元即為合理明確歸屬之直接費用，被告不應置「實際營業情形」不理，而以「常理判斷」將有價證券投資交易無限上綱至董監事及不相關之會計、出納人員，如此未依實際上營業狀況之真實事實關係為準，而是採用單純的、假想的、擬制的事實關係為依據，已違背實質平等課稅之要求。

⒌行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，及行政法禁止恣意原則：依行政程序法第9 條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」均係行政法禁止恣意原則之具體化，被告對原告主張事項，未盡調查之責，僅憑會計、出納及董監事之職稱「依常理判斷」認定為不可合理明確歸屬並按收入比例計算應分攤之營業費用，核與上開規定自有違背。

⒍綜上所述，被告未加詳查原告之實際運作情形及工作內容，竟將非歸屬於有價證券投資之財務出納薪資800,109 元、董監事酬勞2,313,000 元，強行作分攤課稅，其論事用法均有違誤。

（二）被告主張之理由：

⒈按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第4條之1 及第24條第1 項分別定有明文。次按「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」「公司組織之營利事業投資國內其他營利事業所獲配之投資收益…，其營業費用及利息支出應按下列規定計算分攤，自該投資收益項下減除，不得在課稅所得項下減除：一、非以有價證券買賣為專業之營利事業，除直接歸屬之費用或利息，應自投資收益項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及利息支出，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應依照財政部83年2 月8 日臺財稅第831582472 號函規定之比例，計算分攤之。…四、本令發布日前未核課確定之案件有其適用…。」分別為財政部83年2 月8 日臺財稅字第831582472 號及92年8 月29日臺財稅第0920455298號函令有案。又「行政法院中華民國81年10月14日庭長、評事聯席會議所為：『獎勵投資條例第27條所指非以買賣有價證券為專業者，應就營利事業實際營業情形，核實認定。公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業』不在停徵證券交易所得稅之範圍之決議，符合首開原則，與獎勵投資條例第27條之規定並無不符，尚難謂與憲法第19條租稅法律主義有何牴觸。」復為司法院釋字第420 號解釋有案。

⒉原告起訴稱：有關系爭有價證券買賣業務僅由協理1 人利用工作空檔及下班時間獨自負責處理，被告將非歸屬有價證券出售收入及股利收入之財務出納人員薪資800,109 元及董監事酬勞2,313,000 元，作分攤課稅，認事用法均有違誤。

⒊經查原告本期出售有價證券收入及投資收益合計173,013,721 元，佔營業收入76.0142 % （計算式：173,013,721元÷營業收入總額227,606,987 元＝76.0142 % ），遠超過經營摩天樓觀光事業收入，依司法院釋字第42 0號解釋，原告屬以有價證券買賣為專業之營利事業，殆無疑義。次查依原告93年12月11日未具文號函所提示原告91年度薪資所得調查表，其中會計曾于珍、會計主任黃世明、會計工讀生林玉姿，係從事會計工作；出納莊玉如及出納工讀李家裕係從事出納工作；協理吳媖媖為會計、財務等業務主管；懂事長吳加錄君總管公司業務及監察人吳溫翠眉君、董事吳貞貞君等人，其工作內容涵蓋公司全部業務，該部分員工暨董監事之薪資暨董監事酬勞3,982,009 元（分別為：曾于珍283,888 元、黃世明111,289 元、林玉姿18,463元、莊鈺如278,459 元、李家裕108,010 元、吳媖媖1,078,900 元、吳加錄1,503,000 元、吳溫翠眉300,000元、吳貞貞300,000 元）係屬不可合理明確歸屬者。是原告所訴有關系爭有價證券買賣業務僅由協理1 人獨自負責，縱或應分攤本期營業費用，除協理薪資868,900 元外，其餘營業費用財務出納人員薪資800,109 元及董監事酬勞2,313,000 元，皆可歸屬摩天樓觀光事業收入等詞並無理由。又被告原核定，依首揭財政部函令規定，核定有價證券出售收入應分攤營業費用2,982,102 元及投資收益應分攤營業費用44,792元，從而核定本期停徵之證券、期貨交易所得虧損4,807,984 元、投資收益為2,515,466 元，尚無違誤。

⒋綜上所述，本件原處分、訴願決定均無違誤。

理由

一、本件原告起訴時，被告之代表人為張盛和，嗣於訴訟中變為許虞哲，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。

二、原告主張：原告將資金運用於有價證券投資係為公司資金調度之理財行為，於原告公司章程第3 條已明定。另經理人有為公司執行職務之權，亦有向董事會報告之責，並不侷限於將公司資金運用於有價證券投資之資金調度。又上市上櫃公司首重公司治理及分層負責，使公司營運效率得以發揮順暢。公司任何營業交易均攸關事業盈虧及資金調度，非獨有「資金運用於有價證券投資」之交易必須由經營決策單位屬董監事人員授權運作，而非財務經理人員判斷及職權可以成就，再者，原告為家族企業，所有股東、董監事成員均為直系親屬，董事長與協理為父女關係，依常理判斷，充分授權由協理1 人判斷及即可成就有價證券之投資更無庸置疑。被告顯未考量原告公司治理分層負責及實質營業情形，亦未審酌公法上信賴保護原則規定。另原告經營之景觀觀光事業包括景觀觀光之樓管、電梯、票務業務及禮品櫃、咖啡櫃、茶櫃、節慶活動之相關業務，因均為臨櫃交易，且每日營業時間長達12小時，對內對外作業均相當繁瑣，人員流動率大，營業活動多為現金交易，上列5 名財會人員不對證券相關事項負責，故5 人薪資完全與證券投資交易無關。又依會計、出納5 人全年薪資800,109 元，平均每月財會部門薪資費用約60,000餘元，約佔觀光事業本業收入54,593,266元之1.5%。如此本業繁複之工作量僅由會計、出納各1 人負責已是相當吃重，依實際營業情形，原告91年度從事有價證券投資交易之帳務紀錄及銀行業務往來，因交易筆數不多，平均每月僅5 筆交易，且帳務處理電腦化，協理從操盤、交割、銀行轉帳至製作傳票入帳，均為1 人獨立作業即可成就。原告91年度從事有價證券投資交易，協理薪資868,900 元即為合理明確歸屬之直接費用，被告不應置「實際營業情形」不理，而以「常理判斷」將有價證券投資交易無限上綱至董監事及不相關之會計、出納人員，如此未依實際上營業狀況之真實事實關係為準，而是採用單純的、假想的、擬制的事實關係為依據，已違背實質平等課稅之要求。被告對原告主張事項，未盡調查之責，僅憑會計、出納及董監事之職稱「依常理判斷」認定為不可合理明確歸屬並按收入比例計算應分攤之營業費用，核與上開禁止恣意原則自有違背。被告未加詳查原告之實際運作情形及工作內容，竟將非歸屬於有價證券投資之財務出納薪資800,109 元、董監事酬勞2,313,000 元，強行作分攤課稅，其論事用法均有違誤。為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，求為判決如聲明所示。

三、被告則以：原告本期出售有價證券收入及投資收益合計173,013, 721元，佔營業收入76.0142 % （計算式：173,013,721 元÷營業收入總額227,606,987 元＝76.0142 % ），遠超過經營摩天樓觀光事業收入，依司法院釋字第42 0號解釋，原告屬以有價證券買賣為專業之營利事業，殆無疑義。又原告93年12月11日未具文號函所提示原告91年度薪資所得調查表，其中會計曾于珍、會計主任黃世明、會計工讀生林玉姿，係從事會計工作；出納莊玉如及出納工讀李家裕係從事出納工作；協理吳媖媖為會計、財務等業務主管；懂事長吳加錄君總管公司業務及監察人吳溫翠眉君、董事吳貞貞君等人，其工作內容涵蓋公司全部業務，該部分員工暨董監事之薪資暨董監事酬勞3,982,009 元（分別為：曾于珍283,888 元、黃世明111,289 元、林玉姿18,463元、莊鈺如278,459 元、李家裕108,010 元、吳媖媖1,078,900 元、吳加錄1,503,000 元、吳溫翠眉300,000 元、吳貞貞300,000 元）係屬不可合理明確歸屬者。是原告所訴有關系爭有價證券買賣業務僅由協理1 人獨自負責，縱或應分攤本期營業費用，除協理薪資868,900 元外，其餘營業費用財務出納人員薪資800,109 元及董監事酬勞2,313,000 元，皆可歸屬摩天樓觀光事業收入等詞並無理由。又被告原核定，依首揭財政部函令規定，核定有價證券出售收入應分攤營業費用2,982,102 元及投資收益應分攤營業費用44,792元，從而核定本期停徵之證券、期貨交易所得虧損4,807,984 元、投資收益為2,515,466元，尚無違誤等語，資為抗辯。

四、上開事實概要欄所述之事實，除「原告財務出納薪資800,109 元、董監事酬勞2,313,000 元是否屬不可合理明確歸屬，應按收入比例計算分攤之營業費用」外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、審查結果增減金額變更比較表、徵銷明細檔查詢、91年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書、被告核定原告91年之應分攤與證券投資相關之營業費用9人薪資明細、原告91年度會計科目明細表、90年度未分配盈餘更正核定通知書、課稅資料歸戶清單、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表異常審核清單、申報資料進銷歸戶、銷項去路明細、進項來源明細、營業費用及利息支出分攤表、原告91年度股票紀錄（進銷存明細表）、原告91年度薪資所得調查表、科目明細分類帳、臺證綜合證券股份有限公司交易明細對帳單、91年度營利事業所得稅結算申報書及90年度未分配盈餘申報書、資產負債表、營業成本表、其他費用及製造費用明細表、91年度期末存貨彙總表、總分支機構申報營業稅銷售額明細表、已申報扣抵進項稅額之憑證及進口免稅貨物金額統計表、所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表、各類給付扣繳稅額、可扣抵稅額與申報金額調節表、暫繳稅額繳款書、暫繳稅額申報書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、財產目錄、公司股東股份股票轉讓通報表、91年度營利事業投資人明細及分配盈餘表、91年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表、稅額扣抵比率之計算及盈餘分配項目明細表、90年度未分配盈餘申報書部分項次明細表等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。

五、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點厥為：本件原告是否有以買賣有價證券為專業？原告主張除協理吳媖媖薪資外，其餘營業費用財務出納人員薪資及董監事酬勞，皆可歸屬原告事業收入，有無理由？茲分述如下：

（一）按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第4條之1 、第24條第1 項分別定有明文。次按，實質課稅及租稅負擔公平乃稅制基本原則，且租稅法所重視者，乃足以表徵納稅能力之實質經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之真正內涵及當然依歸。故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。最高行政法院81年10月份庭長評事聯席會議決議謂：「獎勵投資條例第二十七條所指『非以有價證券買賣為專業者』，應就營利事業實際營業情形，核實認定公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業。」即係本於上開意旨所作成之法律見解。而上開決議亦經司法院釋字第420 號為合憲性解釋在案，其解釋文謂：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。行政法院中華民國八十一年十月十四日庭長、評事聯席會議…不在停徵證券交易所得稅之範圍之決議，符合首開原則，與獎勵投資條例第二十七條之規定並無不符，尚難謂與憲法第十九條租稅法律主義有何牴觸。」強調涉及租稅事項之法律，其解釋均應本於租稅法律主義、經濟上之意義及實質課稅之公平原則；上開決議不但未違反獎勵投資條例第27條之規定，更未牴觸憲法第19條租稅法律主義；且因實現實質課稅之公平原則，亦被認為未悖離現行停徵證券交易所得稅之立法意旨。又上開決議既係本於租稅法律主義、經濟上之意義及實質課稅之公平原則所作成，則其所演繹而生有關「是否以有價證券買賣為專業」之原理原則，自亦可適用於各種類型之稅捐申報。經查：本件原告公司登記之營業項目，固為其他休閒服務業、國際貿易業、飲料店業、餐館業、住宅及大樓開發租售業、投資興建公共建設業、新市鎮、新社區開發業、不動產買賣業、不動產租賃業、老人住宅業等，有該公司資料查詢表附本院卷可參，不包括有價證券買賣，然原告於本期買賣有價證券共買進44次，賣出20次，每次交易筆數從1 筆至9 筆不等，91年1 至10月每月均有交易，且每筆間隔時間接近，每次交易金額大皆達百萬元以上，其本期出售有價證券收入及投資收益合計173,013,721元，佔營業收入76.0142%（計算式：173,013,721 元÷營業收入總額227,606,987 元＝76.0142%）等情，有原告之科目明細分類帳、臺證綜合證券股份有限公司交易明細對帳單附於原處分卷可參，復為原告所不爭執，自可信為真實。原告於系爭申報年度既有為數不少之有價證券出售次數，且收入更遠超過其所申報之本業收入超過經營摩天樓觀光事業收入，以經濟上之實質意義而言，已足認買賣有價證券乃係原告經常從事之主要營業活動之一，又以買賣有價證券為專業之營利事業者，並非以「專營」為限，兼而為之非不可為專業。從而，參酌前開說明，原告符合前開決議之判別標準，係以有價證券買賣為專業，即可認定，並不因其公司登記之營業項目未包括有價證券買賣而異其結果。

（二）另按，營利事業出售證券之交易所得納入免稅範圍，為所得稅法第4 條之1 所明訂；如免稅之相關成本費用歸由應稅項目吸收，則營利事業一方面可享受免稅之優惠，一方面相關成本費用又得以認列減除，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公現象，有違稅租公平原則，因此營利事業出售有價證券收入，依所得稅法第24條第1 項規定，即應分攤有關之費用，俾符合「收入與成本、費用配合原則」。財政部83年2 月8 日臺財稅第831582472 號函令謂：「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。…三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」即係本於上開意旨所作成之行政函令。上開函令亦經司法院釋字第493 號為合憲性解釋在案，其解釋文並謂：「營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第二十四條第一項所明定。依所得稅法第四條之一前段規定，自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依六十九年十二月三十日修正公布之所得稅法第四十二條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之八十免予計入所得額課稅；則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。」因此，上開函令自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。本件原告固執持「經理人有為公司執行職務之權，亦有向董事會報告之責，並不侷限於將公司資金運用於有價證券投資之資金調度；又上市上櫃公司首重公司治理及分層負責，使公司營運效率得以發揮順暢，公司任何營業交易均攸關事業盈虧及資金調度，非獨有『資金運用於有價證券投資』之交易必須由經營決策單位屬董監事人員授權運作，而非財務經理人員判斷及職權可以成就；再者，原告為家族企業，所有股東、董監事成員均為直系親屬，董事長與協理為父女關係，依常理判斷，充分授權由協理1 人判斷及即可成就有價證券之投資更無庸置疑。」「原告經營之景觀觀光事業包括景觀觀光之樓管、電梯、票務業務及禮品櫃、咖啡櫃、茶櫃、節慶活動之相關業務，因均為臨櫃交易，且每日營業時間長達12小時，對內對外作業均相當繁瑣，人員流動率大，營業活動多為現金交易，91年度除協理外，只配置會計及出納正職各1 人，每日應付咖啡櫃、禮品櫃、茶櫃、臨時櫃、投幣機、臨用金點收、銀行往來、信用卡、門票收入及新光人壽全省各分處獎勵品安排送貨及催收、製作每日營收、票務、存貨等管理報表及傳票，將當日職務處理完畢常需加班至晚上8 、9 點，另91年度雇用2 名短期工讀生幫忙，分別工作1 個月及6 個月期。並第一次聘用會計主任，適用3 個月，2個月不適任即自動辭職。上列5 名財會人員不對證券相關事項負責，故5 人薪資完全與證券投資交易無關。依會計、出納5 人全年薪資800,109 元，平均每月財會部門薪資費用約60,000餘元，約佔觀光事業本業收入00000000元之1.5%。如此本業繁複之工作量僅由會計、出納各1 人負責已是相當吃重，依實際營業情形，原告91年度從事有價證券投資交易之帳務紀錄及銀行業務往來，因交易筆數不多，平均每月僅5 筆交易，且帳務處理電腦化，協理從操盤、交割、銀行轉帳至製作傳票入帳，均為1 人獨立作業即可成就。」云云，主張其財務出納薪資800,109 元、董監事酬勞2,313,000 元均係可合理明確歸屬，應依實際營業情形分攤之營業費用。但查，原告所稱財務出納薪資800,109 元部分，包括曾于珍283,888 元、黃世明111,289 元、林玉姿18,463元、莊玉如278,459 元、李家裕108,010元，董監事酬勞2,313,000 元則包括甲○○1,503,000 元、吳溫翠眉300,000 元、吳貞貞300,000 元、吳媖媖210,000 元（其餘868,900 元為協理薪資）；其中曾于珍擔任會計、黃世明擔任會計主任、林玉姿擔任會計工讀生，分別從事會計、帳務處理、製作管理報表等工作；莊玉如擔任出納、李家裕擔任出納工讀生，則從事零用金管理、管收現金、傳票登打、銀行往來業務等出納工作；另吳加錄擔任董事長，負責總管公司業務，訂定營業方針、重大議題決策等；吳媖媖擔任協理兼董事，負責會計、財務、營運及樓面管理等執行主管兼資金運用等工作；吳溫翠眉擔任監察人、吳貞貞擔任董事等情，分別經原告自承在卷，並有原告所提示之91年度薪資所得調查表附卷可稽。依上開原告所提示之系爭會計、出納及董、監事執掌事項，雖各司其職，但均涵蓋整個公司營業範圍，本件原告既另以買賣有價證券為專業，已如前述，則上開會計、出納及董、監事所涉及之工作事項，理當無法自外於該專業之外，而可嚴加區隔及劃分，其間若有差別應僅有直接或間接、全部或一部之分而已；且就其實際運作面而言，原告將資金運用於有價證券投資，因攸關事業盈虧及資金調度，理當經由負有決策權限之董、監事授權運作及監督，再由會計及出納人員處理帳務紀錄及銀行業務往來，絕非少數1、2 人可獨斷為之，若稱系爭相關人員未參與此部分公司業務，尤其是董、監事，則何以能支領酬勞或薪資？其未有勞務付出，卻可報領酬勞及薪資，又豈非矛盾？況本期出售有價證券收入及投資收益合計173,013,721 元，已佔總營業收入76.0142%，比例甚高，稱之為原告經營之主業，似不為過，若謂系爭董、監事、會計及出納人員均未介入，孰能置信？是以原告執持前揭事由，主張本件所有買賣有價證券之業務全由協理吳媖媖1 人完成，即與事理不符，委非可採。另參酌上開解釋文，因本件投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，自難以投入成本比例作為分攤基準，因此被告基於上開理由，認定本件系爭之會計及出納人員、董監事人員所生之薪資支出及董監事酬勞共3,982,009 元（含原告所未聲明不服之吳媖媖868,900 元協理薪資部分），係屬無法合理明確歸屬之營業費用，即非無據。原告訴稱被告認定系爭薪資及報酬為「無法明確歸屬之營業費用」，未考量原告治理分層負責及實質營業情形，亦未審酌公法上信賴保護原則規定，採用單純的、假想的、擬制的事實關係為依據，已違背實質平等課稅之要求；又被告對原告主張事項，未盡調查之責，僅憑會計、出納及董監事之職稱「依常理判斷」認定為不可合理明確歸屬並按收入比例計算應分攤之營業費用，有違禁止恣意原則云云，亦非可取。

（三）從而，被告依首揭財政部函令規定，核定原告有價證券出售收入應分攤營業費用為2,982,102 元｛計算式：不可合理明確歸屬之營業費用3,982,009 元×【有價證券出售收入170,453,463 元÷（170,453,463 元＋股利收入2,560,258 元＋其他營業收入54,593,266元）】＝2,982,102 元｝，及投資收益應分攤營業費用為44,792元｛計算式：3,982,009 元×【2,560,258 元÷（170,453,463 元＋2,560,258 元＋54,593,266元）】＝44,792元｝，本期停徵之證券、期貨交易所得虧損4,807,984 元（計算式：有價證券出售收入170,453,463 元－有價證券出售成本172,279,281 元－應分攤營業費用2,982,102 元－尾數差額64 元＝－4,807,984 元）、投資收益為2,515,466 元（計算式：股利收入2,560,258 元－投資收益應分攤營業費用44,792元＝2,515,466 元），經核即無不合。

六、綜上所述，原處分以原告兼有以買賣有價證券為專業，因此為上開金額之核定，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分如聲明所示及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第 一 庭 審 判 長 法 官　王立杰