臺灣臺北地方法院行政訴訟判決

110年9月1日辯論終結

原告

美得康健股份有限公司

代表人

何曜廷

輔佐人

周志彥

訴訟代理人

蔡育盛律師

訴訟代理人

沈宏儒律師

被告

臺北市政府衛生局

代表人

黃世傑

訴訟代理人

俞旺程

訴訟代理人

陳佩芬

兼

代 收 人 蕭詠尹

上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國109年11月11日府訴三字第1096102082號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：原告不服被告民國109年5月7日北市衛食藥第00000000000號裁處書(下稱原處分)所裁罰新臺幣（下同）10萬元罰鍰而涉訟，是本件爭訟之罰鍰數額既在40萬元以下，屬行政訴訟法第229條第2項第2款規定之簡易行政訴訟事件，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院。

二、爭訟概要：原告於108至109年間分別在東森購物網、momo購物網、momo摩天商城、森森購物網、yahoo！超級商城、購物中心及官網等7家電商平台，刊登「【人可和】好眼光葉黃素x5盒(30包/盒)波力限定版-雙光專利，人有遠見」食品廣告，內容述及：「…好眼光…專為婦幼3C族設計…藍光炫光雙防護…霧裡看花…感覺世界變不清晰…醫療級的天然萃取物…看東西不再感到吃力…酸澀感覺獲得舒緩…感覺比較明亮有神…不怕藍光問題…告別對於3C藍光問題的擔憂…」等詞句，佐以眼睛使用放大鏡圖片、婦幼使用VR眼鏡圖、兒童使用望眼鏡圖及放大鏡放大眼睛(下合稱系爭廣告)，經民眾向被告提出檢舉，被告自108年11月18日起至109年12月23日止上網蒐證下載系爭廣告後，審認系爭廣告整體訊息涉及誇張、易生誤解，違反食品安全衛生管理法(下稱食安法)第28條第1項規定，依同法第45條第1項規定，開立原處分，裁處原告10萬元罰鍰，並於109年5月11日送達原告。原告不服原處分，提起訴願，經臺北市政府以109年11月11日府訴三字第1096102082號訴願決定駁回，原告仍表不服，於110年1月11日向本院提起行政訴訟。

三、原告起訴主張及聲明：

(一)主張要旨：

1.系爭廣告內容文字併同圖片一同觀察，無非與一般葉黃素之商品廣告相類，顯與一般認知中強調醫療效能或以誇張繪圖以達「不實、誇張或易生誤解」之廣告顯屬有間。又「人可和好眼光葉黃素…專為婦幼3C族設計…藍光炫光雙專利…」無非係為產品所具專利證照進行描述，並介紹推薦使用之客群；「霧裡看花…越看越近…看東西不清晰、常看錯…看東西都好吃力…酸澀感覺獲得舒緩…感覺比較明亮有神…短視近力…不怕藍光問題」等，顯未涉及任何「人體器官」、「組織」甚或「生理」、「外觀」，原處分自有違誤。

2.商業性言論同受言論自由之保障，業經釋字第414、577、623號解釋肯認在案。食品廣告内容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，是以其内容如非虛偽不實或不致產生誤導作用者，而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範疇。原處分未詳予審究系爭廣告介紹產品及說明時，乃係客觀描述取得專利之事實與功能，率論為誇張、易生誤解，此管制手段顯與比例原則未符，亦與憲法第11條言論自由保障意旨相違。原告陸續蒐集原證4至原證9與系爭廣告內容相類之網路文宣，以明悉被告裁罰之基準，作為未來之參考基準，惟被告均認原證4至原證9未明確涉誇大、易生誤解或醫療效能，足見被告就系爭廣告本應作成合法判斷之審查結果而誤為違法，已違反行政自我拘束原則及平等原則。

3.退萬步言，縱認系爭食品廣告確有違反食安法第28條第1項之情，然被告仍有裁量瑕疵之違誤。行政機關如欲於裁罰時加計「D」部分之加權，應依行政罰法第18條規定審酌「違反行政法上義務行為應受責難程度」、「所生影響」、「因違反行政法上義務所得之利益」及「受處罰者之資力」，並明確詳細記載事實及理由。然而細譯原處分内容，僅言「受處分人持續刊播違規食品廣告共7件」即以「D=2.5」加計加權，而未言及原告之廣告行為有如何之應受責難程度、造成何不利影響、因此受有何利益及原告之資力如何，更未見何以原告之廣告行為之嚴重程度達應計「D=2.5」之理由為論述，原處分自有裁量瑕疵之違法。又原處分所稱原告投放有「7件」廣告，實係完全相同之内容且於緊密接連之時間點投放於7處，其廣告内容縱有違規(此為假設語氣，原告否認之），原告就此亦僅有「1次」之起意及行為，該「7件」廣告之應受責難程度應無較僅將廣告投放於1處為大。另依最高行政法院105年10月份庭長法官聯席會議決議可知，本件系爭廣告之時間密集、行為緊接，應屬一行為，被告以多行為論處，原處分自有違誤。

(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告答辯及聲明：

(一)答辯要旨：

1.系爭廣告整體表現（包括品名及廣告文詞等）已使消費者誤認為該產品有維持或改善眼睛視力功效，涉及「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」所列涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能，系爭廣告内容超出食品得宣稱規範，顯為不實誇張易生誤解之宣傳。又廣告皆為相同食品，雖其廣告媒體、時間不同，原其廣告内容雷同，傳達給消費者整體訊息，亦同。

2.食品、健康食品廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，故訂有食安法、健康食品管理法加以規範，以維護國人健康與消費權益，與憲法第11條保障人民言論自由應無牴觸。廣告違規與否，係視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，综合研判，而食安法第28條規定係為保障國人不因不實、誇張、易生誤解或宣稱療效之食品廣告損及健康與消費權益，是以，系爭食品廣告傳達國人訊息之整體表現違反前述條文規定，基於保障國人健康與消費權益之法意，自得依法處辦。按網路公開刊登資料之活動，不論公私，均足使一般大眾得以共見共聞，並無時間及國界之限制，是其流通率，無遠弗屆，核屬「傳播媒體」之歸類，為消費者保護法施行細則第23條所規定之「電腦或其他方法」，因之凡在網路上刊登食品之功效，自屬「食品廣告」無疑。另所謂廣告，於行為人主觀上有藉傳播媒體將商品或服務之宣傳内容散佈予人知悉之意思，客觀上廣告者有將欲廣告之宣傳内容傳播予多數人使其知悉之行為，即足當之。是以系爭廣告自應認屬原告之違規行為，則被告以原告為本案之處分對象，於法並無不合。

3.被告審酌原告持續刊播同一品項違規食品廣告共7件，108年11月至109年2月間分別於東森購物網、momo購物網、momo摩天商城、yahoo!超級商城、森森購物網、yahoo!購物中心、官網等共計7個網站，雖整體評價為一行為，惟因原告持續於7個不同網站刊登，該違法行為之不法内涵升高，被告依食安法第45條規定廣告處理原則訂定加權倍數（臺北市政府衛生局食品藥物管理科107年10月11日AJAZ0000000000號簽)，於法定罰鍰額度内斟酌加重處罰，予以加權D=2.5，裁處原告10萬元罰鍰（AxBxCxD=4xlxlx2.5=10)，並無違誤。

(二)聲明：駁回原告之訴。

五、爭點：

(一)系爭廣告內容有無違反食安法第28條第1項規定之誇張或易生誤解之情形？

(二)原處分裁罰原告10萬元有無裁量瑕疵？

六、本院之判斷：

(一)如爭訟概要欄所述之事實，除後述之爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分(見本院卷第37至43頁)、送達證書(見原處分卷第299頁)及訴願決定書(見本院卷第45至60頁)附卷可稽，該情堪以認定。

(二)系爭廣告違反食安法第28條第1項規定之「誇張或易生誤解」之情形：

1.按食安法第3條第1款規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」、第28條第1項規定：「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、第45條第1項規定：「違反第28條第1項者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰」。

2.衛生福利部(下稱衛福部)依食安法第28條第4項規定訂定發布「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」(下稱認定準則)，依認定準則第4條第1項規定：「本法第28條第1項食品及相關產品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及不實、誇張或易生誤解：三、涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能。」，核其性質係主管機關基於職權為協助下級機關統一解釋法令、認定事實而訂頒之解釋性行政規則，俾下級機關解釋適用不確定法律概念時，正確涵攝構成要件事實，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據，其內容係依社會及經濟之變化演進，各種標示、宣傳或廣告方式及行為態樣，就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條之規範意旨，自得參酌援用。

3.查系爭廣告使用「…好眼光…婦幼3C族…藍光炫光雙防護…霧裡看花…越看越近…感覺世界變不清晰…醫療級的天然萃取物…看東西不再感到吃力…酸澀感覺獲得舒緩…不怕藍光問題…告別對於3C藍光問題的擔憂…」等詞句，佐以眼睛使用放大鏡圖片、婦幼使用VR眼鏡圖、兒童使用望眼鏡圖及放大鏡放大眼睛，從系爭廣告所使用之文字、敘述所傳達消費者之訊息整體觀之，描述、強調系爭食品對於視力模糊具有改善效能，自已涉及改變身體外觀，客觀上易引起消費者誤認食品之功效，產生錯誤的期待，堪認已違反食安法第28條第1項規定之「誇張或易生誤解」之情形。被告以系爭廣告違反食安法第28條第1項規定據以裁罰，於法有據。故原告上開主張，容有誤解，尚難採認。

(三)原處分裁罰原告10萬元，並無裁量瑕疵：

1.按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」，又被告為處理違反食安法事件，依法而妥適及有效之裁處，建立執法之公平性，以期減少爭議及行政爭訟之行政成本，提升公權力，於103年6月17日訂定公布「臺北市政府處理違反食安法案件裁罰基準」(下稱裁罰基準)。該裁罰基準附表項次31違反第28條第1項之裁罰基準：「第1次處罰鍰4萬元至10萬元，每增加1件加罰1萬元」，是被告就違反食安法第28條第1項規定之行為，在食安法第45條第1項授權裁罰金額範圍內，為協助下級機關有可資遵循之一致性標準，避免產生恣意，所訂頒裁量基準，其依違規次數所呈現違反行政法上義務行為應受責難的程度為基準，分別訂定不同的罰鍰額度，並得依個案情形的特殊性而加重或減輕處罰，避免有失個案正義之調控條款，非法所不許，於憲法保障人民財產權的意旨並無牴觸（另參酌司法院釋字第511號解釋意旨），自得作為被告處分之依據。

2.被告分別於108年11月18日、108年12月24日、108年12月7日、109年1月2日、109年1月8日、109年1月21日、109年1月31日，分別在東森購物網、momoe購物網、momo摩天商城、森森購物網、yahoo！超級商城、購物中心及官網等電商平台蒐證下載系爭廣告7件，並作成原處分，被告審酌原告係第1次違規，原處分裁處10萬元罰鍰未逾越第1次違規（4萬元至10萬元）所定罰鍰金額的上限及下限。又原處分理由欄記載：「系爭廣告係屬第1次違規，以裁罰基準4萬元起算，原告持續刊播系爭廣告共7件，依行政罰法規定予以加權D＝2.5，最終罰鍰額度計算：A【即按次裁處基本罰鍰】×B【即違規行為故意性加權】×C【即危害程度加權】×D【即其他作為罰鍰裁量之參考加權事實】＝40,000元×1×1×2.5＝100,000元」等情，有原處分在卷可稽(見本院卷39至40頁)，足認被告審酌原告違規次數、於7家電商平台刊載系爭廣告及危害程度等因素，認為原告本件違章可責難程度較高，酌量加重，以原處分裁處原告罰鍰10萬元，尚難認有何違反行政罰法第18條第1項及食安法裁罰基準附表項次31之處，故原告主張原處分裁罰有裁量瑕疵等語，亦難採認。

(四)至原告主張稱系爭廣告並無涉及誇張或易生誤解之嫌等語。惟查，系爭廣告所使用之字句內容，如前所述，整體表現涉及誇張、易生誤解。又系爭食品並非藥品，食品主要是提供身體所需熱量及營養素，維持生理正常運作，其廣告或標示不得有誇大或宣稱療效，然系爭廣告文句傳達消費者訊息之整體表現觀之，明顯誤導消費者陷於錯誤聯想食用系爭食品可達到完美的眼睛保護與改善視力醫療效果，其違反食安法第28條第1項之規定甚明。原告此部分之主張，不足為有利於己之認定。

(五)原告主張原處分有侵害商業性言論自由之嫌等語。惟查，言論自由在於保障資訊的自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現的機會。食品廣告是利用傳播方法，宣傳食品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達的性質。商業言論所提供的訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上的合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由的保障（司法院釋字第577號、第623號、第744號解釋參照）。食安法第28條第1項規定，禁止食品的標示、宣傳或廣告有不實、誇張、易生誤解的情形，旨在保障消費者獲得真實而完整的資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則應無違背。經查，系爭廣告內容，強調具有改善視力效果，核屬具有誇張或易生誤解情形，已如前述，此等商業性言論自應受更嚴格規範，從而基於維護國人健康，保障消費者權益，維護消費者獲得真實而完整之資訊、避免商品標示內容造成誤導作用、或為增進其他重大公益目的，被告自得依法對原告上開行為予以裁罰，故原告主張系爭廣告內容應受言論自由保障等語，自無可採。

(六)按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等（參照最高行政法院93年判字第1392號判例）；行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文，此即行政法上之平等原則。然行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」（參照最高行政法院92年度判字第275號判決）。查原告所提出原證5至原證9與系爭廣告相類，卻未遭被告裁罰乙節，然縱屬事實，但原告仍無非主張「不法之平等」，是原告此部分之主張，當無解於其因本件違規事實而應負之罰責。

(七)本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

七、結論：原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分、訴願決定，為無理由，應予駁回。