臺灣臺北地方法院105年度簡上字第144號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第144號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

黃文財

選任辯護人

曾紀穎律師

　　　　　　凃莉雲律師

　　　　　　陳建勳律師

上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院於民國105 年6 月30日所為105 年度簡字第1558號第一審簡易判決（起訴書案號：臺灣臺北地方檢察署100 年度偵字第19024 號、101 年度偵字第4086號、101 年度偵字第8276號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依第一審通常程序自為判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃文財於民國93年7 月23日起至96年6 月30日止曾擔任大成工程股份有限公司（下稱大成公司）總經理，陳長坤於上開期間內擔任大成公司建築部經理，葉坤柏則係大成公司母公司太子建設開發股份有限公司襄理，並兼任大成公司機電部部長。大成公司於93年2 月28日及同年12月1 日先後承攬臺北醫學大學附設醫院第三醫療大樓興建工程（下稱北醫工程）及臺北榮民總醫院醫學科技大樓興建工程（下稱榮醫工程），林冠宏（原名林謄）、陳永寬、范振球分別係北醫工程及榮醫工程分包商同豐營造工程股份有限公司（下稱同豐公司）、力拔山工程有限公司（下稱力拔山公司）及志佳水電工程有限公司（下稱志佳公司）之實際負責人。黃文財、陳長坤、葉坤柏依大成公司協力廠商估驗計價作業程序，對於分包廠商申請估驗計價時，就分包廠商施作工程品名、數量及金額，均具有簽核權責，均為從事業務之人。黃文財自93年7 月23日起至94年5 月23日止，為圖自大成公司詐取工程款，即指示陳長坤找尋北醫工程及榮醫工程分包商配合，以虛構工程品名、數量、金額之方式向大成公司申請估驗計價，經陳長坤對葉坤柏轉告黃文財之意後，陳長坤、葉坤柏即分別與林冠宏、陳永寬及范振球聯繫，待取得林冠宏、陳永寬及范振球同意後，彼等共同意圖為自己或第三人不法之所有，基於行使業務登載不實文書及詐欺取財之概括犯意聯絡，連續為下列犯行：

㈠林冠宏虛構如附表一所示不實之工程品名、數量、金額，於如附表一所示估驗日期以同豐公司名義向大成公司申請估驗計價，並由黃文財、陳長坤、林冠宏在數量估驗單上簽核或蓋用同豐公司大小章確認，製作如附表一所示之不實數量估驗單，據以向大成公司請款，足以生損害於大成公司。嗣大成公司不知情之財會處員工收到如附表一所示不實之數量估驗單後，誤信如附表一所示之不實數量估驗單上所載工程品名、數量及價格正確而得以給付工程款，即於如附表一所示付款時間將如附表一所示金額之款項給付同豐公司，林冠宏則於同豐公司取得如附表一所示金額之款項後，透過陳長坤將該等款項轉交黃文財。

㈡陳永寬虛構如附表二所示不實之工程品名、數量、金額，於如附表二所示估驗日期以力拔山公司名義向大成公司申請估驗計價，並由黃文財、陳長坤、陳永寬在數量估驗單上簽核或蓋用力拔山公司大小章確認，製作如附表二所示之不實數量估驗單，據以向大成公司請款，足以生損害於大成公司。嗣大成公司不知情之財會處員工收到如附表二所示不實之數量估驗單後，誤信如附表二所示之不實數量估驗單上所載工程品名、數量及價格正確而得以給付工程款，即於如附表二所示付款時間將如附表二所示金額之款項給付力拔山公司，陳永寬則於力拔山公司取得如附表二所示金額之款項後，透過陳長坤將該等款項轉交黃文財。

㈢范振球虛構如附表三所示不實之工程品名、數量、金額，於如附表三所示估驗日期向大成公司申請估驗計價，並由黃文財、陳長坤、葉坤柏、范振球在數量估驗單上簽核或蓋用志佳公司大小章確認，製作如附表三所示之不實數量估驗單，據以向大成公司請款，足以生損害於大成公司。嗣大成公司不知情之財會處員工收到如附表三所示不實之數量估驗單後，誤信如附表三所示之不實數量估驗單上所載工程品名、數量及價格正確而得以給付工程款，即於如附表三所示付款時間將如附表三所示金額之款項給付志佳公司，范振球則於志佳公司取得如附表三所示金額之款項後，透過葉坤柏、陳長坤將該等款項轉交黃文財。嗣因大成公司察覺有異，遂向臺灣臺北地方檢察署提出告訴，經檢察官循線查悉上情。

二、案經大成公司訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案當事人、辯護人就下述傳聞供述證據方法之證據能力，於本院準備程序、審判程序中同意作為證據，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院簡上卷㈠第40、59至71頁，簡上卷㈡第16、61、142 至160 頁），而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依上開規定，應具證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，洵有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠本件依起訴書犯罪事實欄及附表之記載，關於被告黃文財與其餘共同被告陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬、范振球5人（前開共同被告5 人均經原審判處罪刑確定在案）業務登載不實之內容、範圍均不明確，且起訴書所載之工程項目名稱、數量估驗單號碼亦與卷內檢附之數量估驗單影本多有出入，以致本件起訴範圍容有不明，而經原審公訴檢察官於104 年2 月5 日以補充理由書確認被告本案涉犯業務登載不實罪之範圍即單號EBA-4G0017之合約變更單、如附表一至四所示之合約及數量估驗單，並認被告及共同被告所詐取款項係如附表一至四所示金額（見原審易字卷㈥第39至42頁），惟原審公訴檢察官嗣當庭再次確認「北醫工程之鋼筋工程、水泥工程」（即如104 年2 月5 日補充理由書附表1 編號1-7至1-11所示部分，同本判決附表五編號6 至7 所示）均非起訴範圍（見原審易字卷㈥第114 頁），並減縮本案詐欺金額為如附表一至三所示共新臺幣（下同）2,939 萬5,540 元【即附表四所示「北醫工程之粉刷工程」亦非起訴範圍（見原審易字卷㈥第148 頁）】，復經本審公訴檢察官確認無訛（見本院簡上卷㈡第16頁），且告訴代理人就此範圍及金額均不爭執（見原審易字卷㈥第70至71頁，本卷簡上卷㈡第103、123 頁）。是本件審理範圍應以公訴檢察官指明之起訴範圍為準，合先敘明。

㈡上揭犯罪事實，業據被告黃文財於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審易字卷㈥第149 頁，本院簡上卷㈠第39、69頁，簡上卷㈡第16、60、102 、158 頁），核與共同被告陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬、范振球各以證人身分於偵、審具結證述之情節大致相符（見偵卷㈢第21至22頁，偵卷㈣第48至49、302 至306 頁，原審易字卷㈤第269 至274 頁），且告訴人大成公司雖有授權被告黃文財所屬之專業團隊運用工程相關資金，但分包商若未實際施作，仍不可以給付工程款等情，亦經證人即告訴人大成公司前任董事長莊南田於原審證述明確（見原審易字卷㈤第256 頁），復有大成公司協力廠商估驗計價作業程序（見原審易字卷㈤第78至79頁）、臺灣省土木技師工會出具之北醫工程及榮醫工程項目估驗異常鑑定報告書（見偵卷㈠第51至324 頁）、本院囑託中華民國營建管理協會鑑定後所出具之鑑定書（見原審易字卷附鑑定書）、榮醫工程合約（見偵卷㈣第86至103 頁）、附表一至三所示之不實數量估驗單、大成公司支票存款歷史交易明細查詢資料（見後述附表卷證出處）、北醫工程及榮醫工程施工日報表（見原審易字卷㈡、㈢全卷）及同豐公司、力拔山公司、志佳公司基本資料查詢及變更登記事項表（見原審易字卷㈣第183 至201 頁）等件在卷可憑，足認被告黃文財上開任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告黃文財之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8 次刑庭會議決議及27上字第2615號判例意旨參照）。又此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題，既與罪刑無關，自應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，而適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準（最高法院97年度台上字第463 號判決參照）。

⒉查被告為本案犯行後，下述規定均有所修正：

⑴罰金刑之計算單位及處罰部分：刑法第33條第5 款業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元（銀元）以上」，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新臺幣1,000 元以上，並以100 元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1 條之1 規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，修正前1 銀元以上之規定，經配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，再經折算，即為新臺幣3 元，因修正後已提高為新臺幣1,000 元以上，比較新舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告。

⑵共同正犯部分：刑法第28條有關共犯之規定，修法前係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；而新法修正施行後，則將「實施」改為「實行」，而成為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告黃文財與共同被告陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬及范振球等人間，既有犯意聯絡及行為分擔，即屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前、後之規定，皆屬共同正犯，對被告黃文財而言並無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，並不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第28條，論以共同正犯（95年12月臺灣高等法院及其所屬法院刑事法律座談會討論結論參照）。

⑶牽連犯與連續犯部分：刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業已於94年1月7 日修正（刪除），於94年2 月2 日公布，並於95年7月1 日施行；被告所犯之罪，因有方法、結果之牽連關係，及連續犯之關係，依修正前刑法第55條、第56條之規定，應從一重處斷，或以一罪論即可，但若依修正後之刑法第55條刪除牽連犯之規定，及第56條刪除連續犯之規定，即應依修正後數罪併罰之規定分論併罰。是比較新舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告。

⑷詐欺取財罪部分：刑法第339 條第1 項復於103 年6 月18日修正公布施行，於同年月20日生效。修正前規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一仟元以下罰金」，修正後規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，修正後罰金刑之最重刑度業經提高，經比較新舊法，修正後之規定並非較有利於被告。

⒊綜合與上開罪刑有關規定為新舊法之比較結果，修正後之刑法規定並非對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應整體適用被告之行為時法，即刑法修正前之各該規定。

㈡罪名：核被告黃文財所為，係犯103 年6 月18日修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪及刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪。

㈢吸收關係：被告黃文財於業務上作成之文書登載不實之低度行為，為嗣後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖未就被告黃文財與共同被告等共6 人行使業務登載不實文書犯行於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已敘及之部分，既有吸收犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

㈣共同正犯：查被告黃文財指示共同被告陳長坤、葉坤柏前去取得共同被告林冠宏、陳永寬及范振球同意，以虛構工程品名、數量、金額估驗計價之方式，向告訴人大成公司詐取工程款項，是被告黃文財及共同被告等共6 人對於製作不實之數量估驗單以向告訴人大成公司詐取工程款之犯罪計畫均有所認識，並有參與犯行之意思，縱使其中部分行為並非親自實施，亦全然不違反彼等參與實施犯罪計畫之意，堪認被告黃文財與共同被告相互間具有利用彼此行為以遂行犯罪計畫之合同意思，並且相互分擔犯罪行為，彼等行為均為犯罪計畫能否遂行之重要關鍵。從而，被告黃文財與共同被告陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬、范振球就本案詐欺取財犯行，被告黃文財與共同被告陳長坤、葉坤柏就本案行使業務登載不實文書犯行，均應依修正前刑法第28條論以共同正犯。

㈤間接正犯：被告黃文財簽核或蓋印確認而與共同被告製作如附表一、二、三所示不實數量估驗單後，據以向不知情之大成公司財會處員工請款，致大成公司誤信為真而給付工程款，以遂行渠等前開行使業務登載不實文書、詐欺犯行，為間接正犯。

㈥連續犯、牽連犯：被告黃文財如附表一至三所示行使業務登載不實文書及詐欺取財之犯行，時間緊接，方法相同，均各觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各論以一罪，並加重其刑。被告黃文財所犯行使業務登載不實文書罪及詐欺取財罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之修正前詐欺取財罪處斷。

三、撤銷改判之理由：

㈠本件原審所宣告之刑，不得逕以簡易判決處刑：原審以被告黃文財共同連續犯詐欺取財罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：

⒈簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449 條第3 項定有明文，所謂「所科之刑」係指「宣告刑」而言，倘宣告刑超過有期徒刑6 月，非屬得易科罰金案件，雖減得之刑得易科罰金，亦與刑事訴訟法第449 條第3 項規定不合，不得以簡易判決處刑（臺灣高等法院暨所屬法院96年11月28日96年法律座談會刑事類提案第34號審查意見及研討結果參照）。基此，本案原審宣告被告黃文財犯詐欺取財罪之刑為有期徒刑1 年，非屬得易科罰金案件，雖減得之刑即有期徒刑6 月得易科罰金，亦與刑事訴訟法第449 條第3 項規定不合，原審逕以簡易判決處刑，容有未恰，程序即無可維持。

⒉裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8 點定有明文，原審既認被告黃文財與共同被告陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬及范振球等人，就如附表三所示合約、合約變更單等部分被訴行使業務登載不實文書之犯行，及如附表四所示工程款部分被訴詐欺取財之犯行，均應諭知無罪（詳不另為無罪部分），即應以通常程序審理，但卻以簡易判決處刑，同時不另為無罪之諭知，難認適法。

⒊從而，本件檢察官上訴指摘原審量刑過輕，主張應給予被告黃文財有期徒刑2 年之刑度，並善用緩刑5 年附條件分期給付方式乙節，雖無可採（詳後述），惟原審既有上開未洽之處，無可維持，本院合議庭仍應將原判決予以撤銷，改依通常程序自為第一審判決。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃文財於本件行為時身居告訴人大成公司要職，竟與共同被告陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬、范振球共同以製作不實數量估驗單之方式詐取告訴人大成公司工程款，致告訴人大成公司受有如附表一至三所示金額之財產上損害，損失金額甚鉅，所為實有不該，本應予非難；惟念及被告黃文財犯後已坦承犯行，態度尚佳，參以被告黃文財於原審準備程序中一再表明願賠償告訴人大成公司之意，且提出分期償還之具體方案，惟遭告訴人大成公司所拒，迄至本院審理中仍不斷表明願以2,900 萬元和解，然因告訴人大成公司欲將本案及另案民事事件所請求之金額共3,600 萬餘元一併請求始願和解，致雙方未能達成共識，可見被告黃文財並非無心填補告訴人大成公司之損害，尚難認其毫無悔過之意，復觀諸本院審理期間，告訴人大成公司就本案受損金額2,939 萬5,540 元（即如附表一至三所示）及非本案起訴範圍之729 萬0,593 元【即如附表四所示「北醫工程之粉刷工程」，加計「北醫工程之鋼筋工程」、「北醫工程之普通水泥項目」等損害金額之一部請求（詳見本判決附表五）】所另案提起之民事訴訟，業經本院以102 年度重訴字第280 號判決命被告黃文財應給付原告即大成公司3,356 萬6,133 元確定在案，告訴人大成公司並據此取得執行名義聲請強制執行（見本院簡上卷㈡第106 至120 頁），是告訴人大成公司所受損害已有獲得填補之途徑，兼衡被告黃文財自述高工畢業之智識程度，現退休無業、依靠勞保月退維生、其先前在大成公司任職多年之退休金約600 餘萬元迄今仍為告訴人大成公司扣住遲未發放之生活經濟狀況，暨被告黃文財犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1 年。

㈢又中華民國96年罪犯減刑條例於95年7 月4 日公布，於96年7 月16日施行。查被告黃文財所為詐欺等犯行，其犯罪行為時間均在96年4 月24日以前，且非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項所定不予減刑之罪，復查無其他不得減刑之情形，合於減刑要件，應依上開減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條規定，減其宣告刑二分之一為有期徒刑6月。

㈣再被告黃文財行為後，刑法第41條第1 項關於易科罰金之折算標準業於94年2 月2 日修正，並於95年7 月1 日生效施行，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，修正前之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，依被告行為時即95年5 月17日廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2 條折算結果，被告行為時之易科罰金折算標準，應為銀元100 元、200 元、300 元，即新臺幣300 元、600 元、900元折算一日；95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項前段規定則修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，即易科罰金之折算標準為以新臺幣1000元、2000元、3000元折算一日，是比較新舊法結果，自以被告行為時之易科罰金折算標準有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段，適用95年7 月1日修正施行前刑法第41條第1 項前段、95年5 月17日廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2 條及前揭減刑條例第9 條規定，就本件被告黃文財所宣告減得之刑，諭知易科罰金折算標準。

㈤本件檢察官雖以原審量刑過輕為由提起上訴，略以：被告黃文財原為告訴人大成公司之總經理，係居於本案犯罪之主導支配地位，歷經多年無法與告訴人大成公司達成和解，亦無法填補告訴人大成公司所受鉅額損害，難認有修復式正義及補償性正義之悔悟意思，爰請求給予被告黃文財有期徒刑2年，如於二審中達成和解，則可善用緩刑5 年之附條件分期給付方式等語。惟查，檢察官所指各節，均業經原審依刑法第57條量刑時審酌綦詳，且告訴人大成公司於本院審理期間，既已另案取得對被告黃文財之民事確定判決作為執行名義，已難謂有何再行和解、甚或附條件緩刑之空間，本院認量處被告黃文財有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，洵屬妥當，並無過輕情形。檢察官認原審量刑過輕，提起上訴，難認有理由。

㈥辯護人雖辯護稱：被告黃文財之犯罪動機及目的，係為拓展大成公司業績，非基於私益，且經公司高層同意，因人事更迭，現任經營者不會承認過去之錯誤，被告黃文財為此案已纏訟8 年而受有相當之懲罰，請求依刑法第57條、第59條規定從輕量刑云云（見本院簡上卷㈡第159 頁）。按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105 年度台上字第952 號裁判亦同斯旨）。查本件被告黃文財所涉詐欺取財之犯行，業經本院斟酌刑法第57條各款所列情狀，兼衡比例原則、罪刑均衡原則，而在法定刑度內為刑之量定，並依中華民國96年罪犯減刑條例之規定減輕其刑，經以該規定減刑後之刑度，亦難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事，是辯護人為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚乏有據，附此敘明。

㈦被告黃文財及辯護人另請求給予緩刑云云（見本院簡上卷㈡第159 頁）。然考量刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴並進的刑事政策為思量，求其輕重得宜，罰當其罪，綜合上情後，為使被告黃文財有所警惕，避免將來再犯，徒留不可挽回之遺憾，認本件所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，被告黃文財求予宣告緩刑，礙難准許。

參、沒收部分：

一、刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日生效施行，而依刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是被告黃文財行為時雖係於前揭刑法沒收規定修正施行前，惟關於沒收應一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。

二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，第一項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 至5 項定有明文。次按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第1 項、第3 項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。

三、本案被告黃文財與共同被告共6 人之詐欺金額為如附表一至三所示共2,939 萬5,540 元，俱如前揭。被告黃文財就此金額雖不爭執，惟辯稱：我並未從本案詐欺金額中獲取分文，亦未向廠商謀取不義之財，公司將我從太子建設的營建部經理平調到大成公司任職，為幫助公司拓展市場，要透過人脈介紹協助工程，依業界習慣須給付佣金，此均為大成公司所明瞭，且董事長莊南田全權授權我處理，乃以假工程計價方式取得現金來支付佣金，當時給付約400 多萬元予金紀玖、2,500 多萬元予陳水塗，我雖知此舉有問題，礙於職責僅能依循業界慣例，然太子建設及大成公司股權更迭後，得到經營權之一方現欲追究我的責任，甚以高額民事訴訟追償等語；辯護人辯護以：告訴人大成公司原屬太子建設之工務部門，僅負責承攬太子建設內部建案，惟大成公司於93年間由內包轉為向外承攬時，因缺乏外部工程之實績及競標經驗，經呈上級指示需給付佣金請人協助爭取業績，故藉浮報工程款而取得支付佣金所用之現金，此業經太子建設及大成公司內部同意，並經各財務、會計、管理等部門層層審核，尚非被告黃文財一人所得專擅獨行，又大成公司提起之另案民事確定判決雖已認定應由被告黃文財就受害金額負全部清償責任，然本案詐欺金額2,939 萬5,540 元中，實係由金紀玖、陳水塗各取得400 多萬元、2,500 多萬元，被告黃文財並未中飽私囊等語。並以第三人金紀玖所簽立之字據、證人陳水塗之證述及其所提出請款說明文件等件為憑（見100 年度偵字第19024 號卷第4 至15頁，原審易字卷㈤第263 至265 頁，本院簡上卷㈠第78頁）。查：

㈠就告訴人大成公司有無支付佣金之潛規乙節：

⒈證人即告訴人大成公司前任董事莊南田於原審審理中證稱：金紀玖擔任中華工程顧問有限公司副董事長，承攬北醫工程，又跟大成公司合作北醫的工程，若有協助大成公司取得工程，一般工程慣例上應該要給酬勞，陳水塗跟大成公司亦有配合關於水電、機電方面的工程，若陳水塗對於大成公司的工程有實質幫助，合理也是要給他款項，大成公司董事會就這種款項不會明白授權，因為是工程慣例，由專業團隊自行運用空間處理，財務部分我沒簽核，不管金額多少我都授權給被告黃文財的專業團隊，授權範圍即係指工程所需工程費，他所編列出來的工程款內均可核銷，被告黃文財批核請款單後都要送到太子建設公司作簽核，大成公司支付這些報酬（佣金）的金錢來源，由經營團隊去籌措，有些會記帳，有些比較敏感，例如付款給政黨人士就不方便公開，交由專業團隊去作帳等語（見原審易字卷㈤第252 至257 頁）。

⒉證人即同案被告陳長坤於103 年8 月5 日原審審理時證述：我當時擔任大成公司工程建築部經理，我記得93年12月30日第一次上簽呈浮報時，太子建設的財會部門收到付款單時問我，為何估驗計價單位是「一式」且金額這麼大？我說是被告黃文財交辦，對方說要去報告老闆，但我不知老闆是誰，後來財會部門確有依該簽呈付款（見原審易字卷㈤第270 頁）。固堪信大成公司當時確有依工程業界慣例，作帳俾支付酬庸予介紹人或特定人士之習。

⒊惟，證人莊南田又證稱：（你所證稱授權專業團隊來運用工程的資金，是否包含承包商實際未施作工程而仍要給付工程款的情況？）不可以有這種情形等語（見原審易字卷㈤第256 頁），由是，可知大成公司縱使容許經營團隊作帳俾支應工程業界佣金，但浮報工程款而取得佣金來源之舉，仍為該公司之內規所不許，自亦無礙本案詐欺取財犯行之成立。

㈡關於第三人金紀玖：

⒈證人張興華於100 年8 月31日偵查時陳稱：我20幾年前任職亞新工程顧問公司時結識金紀玖，業務上常有往來，金紀玖離開中華工程顧問有限公司後，自己開一間力甲營造公司，金紀玖想承包北醫工程，然資格不符，金紀玖就找上大成公司，由力甲公司幫大成公司備標取得該工程，被告黃文財因北醫工程有給付相關費用（備標費用）給金紀玖，詳細金額我不清楚，此事是金紀玖告訴我的等語（見他卷第345 頁）。

⒉證人即同案被告陳長坤於103 年8 月5 日原審審理時證述：我於93年間擔任告訴人大成公司工程建築部經理，有參與北醫醫療大樓工程的備標過程並去力甲公司開過會，大成公司當時並無醫療大樓的實績，因力甲公司在北醫已施作一工程，又想承攬另一工程，算標算到一半，卻資格不符，就來找大成公司聯合承攬，後來我司覺得雙方企業文化及理念不同，乃由大成公司投標，請力甲公司退出，大成公司有請力甲公司提供其算標或備標一半的成果，依業界慣例，大成公司需就此給付費用予力甲公司，但我未曾經手，不清楚嗣後有無給付等語（見原審易字卷㈤第270 頁）。

⒊是前開證人證述，雖與被告黃文財所辯：金紀玖介紹及協助備標北醫工程，故需給費用等語大致相符。然仍無從證明被告黃文財確已將本案浮報工程款所詐得之部分金額交付予金紀玖。

⒋而觀諸被告所提出「金紀玖簽立之字據」（即上證1 ，見本院簡上卷㈠第78頁），雖各記載「今日釣魚線已收到200 米海釣用。九12/18 」、「十二月廿九日收到釣魚線200 米。九」，惟尚逕認係第三人金紀玖所親簽；且第三人金紀玖除早已於95年2 月25日出境，復經另案通緝迄今，有金紀玖之戶籍資料查詢、入出境查詢結果、臺灣高等法院被告通緝紀錄表附卷可考（見本院簡上卷㈡第75至78頁），致本院未能傳喚金紀玖行調查訊問、或命其到庭參與程序。本院尚難僅憑前開字據，即遽認被告黃文財業將本案詐得金額中之400萬餘元交由第三人金紀玖收受。

㈢關於第三人即證人陳水塗：

⒈被告黃文財就此辯稱：因為陳水塗在P3實驗室領域比較熟悉，要我出錢協助他，他是榮總工程的合作投標廠商，既然他跟公司要求這筆費用，所以有必要，契約上沒約定，我是分次親自拿現金去他的南港辦公室交付給他，也有幾次是裝在信封袋由陳長坤轉交等語（見100 年度偵字第19024 號卷第21、54頁，原審易字卷㈠第27頁）。惟：

⑴觀諸第三人陳水塗於100 年8 月31日偵查時陳稱：榮總工程沒限制P3實驗室資格，我公司也無此資格，被告有給我10% 週轉金約800 多萬元，因為我們是小公司，他們是大公司，還有其他工程要結算，中間差距有1,000 多萬元，等金額結算互抵後才會有後續動作，陳長坤有拿給我，被告黃文財有沒有我忘了，因為我跟他不熟等語（見他卷第346 頁）；於100 年12月2 日偵查時陳稱：印象中是向陳長坤拿，我不太記得有跟被告黃文財拿過等語（見100 年度偵字19024 號卷第54頁）。

⑵顯見第三人陳水塗之浩漢忠孝公司並不具備P3實驗室資格，此資格復與榮總工程之標案規格無涉，且第三人陳水塗既與被告黃文財不熟稔，亦對被告黃文財親自交付現金之過程無深刻印象，所述各節與被告黃文財前開抗辯有所歧異。已難逕認被告黃文財有何將詐領工程款充作工程業界之中人佣金，而交付予第三人陳水塗之必要。

⒉第三人陳水塗雖於101 年1 月9 日偵訊時證稱：大約2,000多萬元，陳長坤交給我，被告黃文財也有將款項交給我一次，總金額多少不記得，也不知金錢來源為何（見100 年度偵字19024 號卷第303 頁）；於103 年8 月5 日原審審理作證時改稱：因當初去投標資格很嚴格，我跟大成公司表示會努力得到金質獎，需要P3實驗室才能得獎，我公司資金不足，主動請他們借我錢週轉，作為榮醫工程的投標前置費用，這是準備投標作業前6 、7 個月陸續支付2,000 多萬元，由被告黃文財與陳長坤分別交給我現金，至於10% 約800 多萬元週轉金則是故宮工程的工程預付款等語（見原審易字卷㈤第263 至265 頁）。

⒊然查，大成公司與浩漢忠孝公司既係於93年10月18日簽訂標前共同投標協議書，大成公司復於93年12月1 日標得榮民總醫院科技大樓興建工程之標案等節，有該標前共同投標協議書、榮醫工程得標廠商簽約文件、工程契約、決標紀錄表、標單等件在卷可證（見100 年度偵字19024 號卷第82至103頁）。果證人陳水塗前開證述：我公司錢不夠，故請被告黃文財及陳長坤借我現金2,000 多萬元，供作榮醫工程的投標前置作業費用乙節屬實，則此金錢之交付，至遲應係於大成公司93年10月投標前6 、7 個月（即約93年3 至4 月期間）為之，而互核被告黃文財詐得本案款項時期為94年1 、3 、5 月（詳見附表一編號1 至4 所示），由時序以觀，斷無可能用在給付第三人陳水塗所謂浩漢忠孝公司之投標前製作業費用。是無從遽認被告黃文財業將本案詐得金額中之2,500萬餘元交由第三人陳水塗收受。

⒋至於第三人陳水塗另提出「浩漢忠孝公司代墊共同分攤費及故宮工程案請款說明」暨附件1 至6 等件（見100 年度偵字19024 號卷第4 至15頁），僅係針對大成公司迄未支付的浩漢忠孝公司代墊款、工程費為說明，亦未提及大成公司先行給付2,500 多萬元。且第三人陳水塗亦於原審審理時證稱：被告黃文財、陳長坤交付之2,000 多萬元，是要作為浩漢忠孝公司與大成公司合作投標臺北榮總醫學大樓之前置作業費用，此與浩漢忠孝公司後來發函向大成公司請款之2,000 多萬元工程款，不是同一件事等語（見原審易字卷㈤第265 頁），是前開文件仍難逕為有利於被告之認定，併予敘明。

㈣被告辯稱其業已將本案浮報工程款所詐得金錢均交付予第三人金紀玖、陳水塗作為酬庸云云，雖難憑採，俱如前揭。惟查，告訴人大成公司就本案受損金額（即如附表一至三所示共2,939 萬5,540 元）及非本案起訴範圍之款項【即如附表四所示「北醫工程之粉刷工程」，加計「北醫工程之鋼筋工程」、「北醫工程之普通水泥項目」等損害金額之一部請求（詳見本判決附表五）＝729 萬0,593 元】所另案提起之民事訴訟，業經本院以102 年度重訴字第280 號判命被告黃文財應給付原告大成公司3,356 萬6,133 元，於107 年7 月20日確定在案，大成公司並據此取得執行名義聲請強制執行等情，有該民事判決、確定證明書、本院執行處函、債權憑證存卷可佐（見本院簡上卷㈡第106 至120 頁）。準此，告訴人大成公司既已另案取得民事確定判決，倘被告黃文財未為履行，告訴人大成公司當可憑該執行名義，聲請對被告黃文財之財產為強制執行，故如再對被告黃文財本案犯罪所得宣告沒收及追徵，無異使被告遭重複剝奪不法利益，容有過苛之虞。

四、職是，本案被告黃文財與共同被告等人雖以浮報工程款方式，向大成公司詐得如附表一至三所示共2,939 萬5,540 元之犯罪所得，然考量本件犯罪所得之沒收及追徵，有上述過苛之虞，爰依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收及追徵之。至原審縱未及審酌修正後之刑法沒收章規定，對於是否宣告沒收之本旨均不生影響，爰由本院補充刑法沒收章已增修相關規定之意旨即可。

肆、不另為無罪諭知：

一、公訴意旨另略以：被告黃文財與共同被告陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬及范振球等共6 人簽立如附表一至三所示數量估驗單所載合約單號之合約、單號EBA-5F0016之合約、單號EBA-4G0017之合約變更單，亦涉有刑法第216 條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌。又被告黃文財與共同被告等共6 人簽立如附表四所示之數量估驗單所載合約單號之合約及製作如附表四所示之不實數量估驗單，於後通過大成公司驗收，並使大成公司陷於錯誤，給付如附表四所示之工程款，因認被告黃文財與共同被告陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬及范振球等共6 人此部分亦均涉犯刑法第339 條第1項詐欺取財罪嫌及同法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。經查：

㈠公訴人雖指如附表一至四所示數量估驗單所載合約單號之合約、單號EBA-5F0016之合約、單號EBA-4G0017之合約變更單亦屬被告黃文財與共同被告等共6 人所製作業務上登載不實之文書；惟觀諸卷附大成公司協力廠商合約訂定及審查作業管理流程（見原審易字卷㈤第80至81頁），被告黃文財、同案被告陳長坤、葉坤柏僅係對於工程處所擬具之草約加以審核，至於正式合約則係由工程處修正草約後，再與廠商簽約及用印，是上開合約及合約變更單之簽訂，已難認屬被告黃文財、同案被告陳長坤、葉坤柏之業務內容。又證人即共同被告林冠宏於偵訊時證稱：我是依照陳長坤指示虛增項目，但是實際施作沒有契約所載項目多，後來大約繳幾百萬到1,000 萬元給陳長坤，當時是陳長坤說要追加合約，追加之後陳長坤才說要這筆錢等語（見100 年度偵字19024 號卷第305 頁）；證人即共同被告陳永寬於偵訊時證稱：我有簽追加契約，但是實際施作沒有契約項目多，當時是陳長坤如此要求，簽約時大成公司並沒有告知我有部分項目實際上不用施作等語（見100 年度偵字19024 號卷第305 至306 頁）；證人即共同被告范振球則於偵訊時證稱：我承包北醫工程臨時水電部分沒有全部完成，有將100 萬元交給葉坤柏，是葉坤柏後來跟我說有一部分工程不用實際施作，叫我把款項交給他，所以在簽約時並不知道後來這種狀況等語（見100 年度偵字19024 號卷第304 至305 頁），是由證人即共同被告林冠宏、陳永寬、范振球上揭證述相互對照可知，證人即共同被告林冠宏、陳永寬、范振球係在簽訂上開合約及合約變更單後，始由共同被告陳長坤、葉坤柏分別告知有部分工程項目毋庸施作，可見證人即共同被告林冠宏、陳永寬、范振球在簽訂上開合約及合約變更單時，並非全無履約之意，自亦難認上開合約及合約變更單有何不實之處。從而，本件既無從認定簽訂上開合約及合約變更單係屬被告黃文財、共同被告陳長坤、葉坤柏之業務內容，且亦乏證據可證共同被告林冠宏、陳永寬、范振球於簽訂上開合約及合約變更單時即無履約之意，自難僅以被告黃文財與共同被告陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬及范振球等共6 人有虛增工程項目、數量、金額估驗計價之事實，即遽認上開合約及合約變更單為不實之文書。

㈡公訴人雖又指如附表四所示之數量估驗單亦為被告黃文財與共同被告陳長坤、葉坤柏、林冠宏、陳永寬及范振球等共6人業務登載不實文書，且大成公司已依如附表四所示之數量估驗單給付工程款，故該6 人此部分亦涉有業務登載不實罪嫌及詐欺取財罪嫌云云，然細繹如附表四所示之數量估驗單，其上並無任何簽名，該等數量估驗單是否為被告黃文財與共同被告等共6 人製作，已有疑義，又如附表四所示之數量估驗單與附表一至三所示之不實數量估驗單相較，如附表四所示之數量估驗單上未見大成公司蓋用「付訖」之印章，而被告黃文財於偵訊時已供稱：如果估驗單的錢已付上面會有「付訖」的圓形章，所以如果沒有這個章，就不見得有付錢等語（見100 年度偵字19024 號卷第21頁），則大成公司是否有給付如附表四所示之工程款，亦非無疑。從而，此部分依公訴人所提出之證據，並無法證明被告黃文財與共同被告等共6 人有製作如附表四所示之數量估驗單，並以此取得如附表四所示之工程款，自亦難認被告黃文財與共同被告等共6 人此部分有何行使業務登載不實文書及詐欺取財犯行。

三、綜上所述，公訴人此部分所舉之證據，無論直接或間接證據，均未能使本院形成被告黃文財與共同被告等共6 人此部分有罪之心證，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告此部分行為，若成立犯罪，與前開論罪部分有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，95年7 月1日修正施行前刑法第41條第1 項、第55條、第56條，103 年6 月18日修正施行前刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第216 條、第215 條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項、第9 條，95年5 月17日廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2 條，判決如主文。

本案經檢察官文家倩偵查起訴，檢察官劉承武提起上訴，檢察官孟令士到庭執行職務。