臺灣臺北地方法院107年度簡上字第212號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　107年度簡上字第212號

上訴人

即被告

吳金波

輔佐人

即被告之子 吳韶恩

選任辯護人

陳韻任法扶律師

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國107年10月18日107年度簡字第2321號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第2735號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、吳金波身無餘財，竟冀欲享樂，意圖為自己不法之所有，基於竊盜、詐欺、行使偽造私文書及以非法由自動付款設備取財之犯意，先後為以下犯行：

㈠其意圖為自己不法之所有，於民國106年12月22日晚間7時55分許，在址設臺北市○○區○○○路0段00號之台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）急診室內，適見該處檢傷櫃臺上，擺放王聖弘所有之黑色皮夾1只〔財物價值新臺幣（下同）1,000元，其內有汽車駕駛執照、機車駕駛執照、第一銀行金融卡、中華郵政VISA金融信用卡，均為王聖弘所有），趁人疏於看管之際，徒手竊取上開皮夾，得手後離去。

㈡其意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，持用自王聖弘處竊得之中華郵政VISA金融信用卡，於106年12月22日下午8時3分前之某時許，自馬偕醫院附近某處，搭乘真實姓名、年籍不詳之台灣大車隊司機駕駛營業用小客車上路，於同日下午8時3分許抵達目的地，即臺北市○○區○○街00號附近後，竟持上開信用卡佯為真正持卡人，使該司機誤信為真，致刷付代償車資80元後，得以向中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）請求撥付該次消費金額，進而使吳金波得以免除清償車資之利益，遂造成王聖弘、中華郵政公司受有上開財產之損失。

㈢其意圖為自己不法之所有，基於單一行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，持用竊得上開中華郵政VISA金融信用卡，於106年12月22日下午8時18分許，在臺北市○○區○○街00號4樓大東光舞廳內，向該舞廳少爺李易儒、會計徐懿婷等職員出示上開信用卡佯為真正持卡人，使彼等均誤信為真，致允以刷卡方式支付店內購得之軒尼詩XO洋酒1瓶（財物價值6,500元），並在如附表所示刷卡明細之金額欄下方空白處，以潦草字跡偽造如附表所示之署押於上，交付李易儒、徐懿婷行使之，得以向中華郵政公司請求撥付上開消費款項，此舉除足以生損害於大東光舞廳、中華郵政公司對信用卡簽帳文件管理之正確性外，尚致王聖弘、中華郵政公司、大東光舞廳陷於錯誤，進而受有上開財產之損失。

㈣其意圖為自己不法之所有，基於非法由自動付款設備取財之犯意，於106年12月22日晚間9時許，欲支付在大東光舞廳內之服務費及其餘店內消費之際，竟向不知情之李易儒告以不詳之密碼，並利用李易儒持用其竊得之上開第一銀行金融卡，前往臺北市中山區林森北路與錦州街口統一超商內，在該店內設置之自動櫃員機提領現金，所幸李易儒在場輸入之密碼不符，始告不遂。

㈤吳金波獲悉李易儒持卡提領現金未果後，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，持用上開竊得之中華郵政VISA金融信用卡佯為真正持卡人，致李易儒、徐懿婷誤信為真，允以刷卡方式代償服務費2,650元後，得以向中華郵政公司請求撥付該次消費金額，使吳金波獲取免除清償該次服務費之利益，惟中華郵政公司已接獲王聖弘就上開信用卡之掛失通知，遂使徐懿婷、李易儒發現上開卡片屬掛失之信用卡，然仍受有上開財產之損失。嗣經李易儒、徐懿婷報警處理，為警循線查悉上情。

二、案經王聖弘訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序方面：

㈠上訴人即被告吳金波經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條之規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決，合先敘明。

㈡本院用以認定被告犯有本案詐欺犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告之輔佐人吳韶恩及辯護人於本院準備程序、審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實欄一（一）至（五）所載之事實，均經被告於警詢中及偵查中均坦承不諱，核與告訴人王聖弘於警詢中之指訴（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第2735號卷，下稱偵卷，第16頁至第17頁）相符，復經證人徐懿婷於警詢中及審理中（見偵卷第19頁至第20頁；本院107年度簡上字第212號卷，下稱簡上卷，第147頁至第154頁）、證人李易儒於警詢中、偵查時及審理中（見偵卷第22頁至第23頁、第73頁正反面，簡上卷第147頁至第154頁）分別證述綦詳，並有現場監視器錄影畫面翻拍照片、臺北市政府警察局中山分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單（見偵卷第24頁、第28頁至第29頁、第30頁、第31頁至第34頁）、中華郵政VISA金融信用卡正反面影本、消費明細單、免簽名簽單〔關於上開事實欄一（二）部分，見偵卷第25頁、第66頁、第79頁〕、中華郵政VISA金融信用卡消費明細單、大東光舞廳消費明細、簽單〔關於上開事實欄一（三）部分，見107年度偵字第2735號卷第26頁、第57頁、第68頁〕、第一銀行金融卡正反面影本〔關於上開事實欄一（四）部分，見偵卷第25頁〕及大東光舞廳消費明細1張〔關於上開事實欄一（五）部分，見偵卷第25頁〕等件可稽，被告出於任意性之自白與事實相符，足見上情屬實，可以採信。

二、辯護人為被告辯護稱：如附表所示之署押，雖由被告以潦草筆跡作成，然非難於辨識為被告本人之簽名，益徵被告尚無偽造文書之故意等語，惟證人李易儒於審理中證稱：如附表所示之簽帳單，乃被告交付上開中華郵政VISA金融信用卡刷卡所生，被告尚偽造如附表所示之署押於上；伊送上開刷卡明細給被告簽名時，乃連同信用卡一併交還被告，伊沒有注意被告簽了什麼，被告未觀察卡片背面所示之簽名，再行作成如附表所示之署押，伊認為被告係把自己當成真正持卡人等語（見簡上卷第149頁至第152頁），再佐以證人徐懿婷於本院審理中證稱：伊於被告持卡支付如事實一（三）所示之洋酒價款6,500元時，曾看過如附表所示之刷卡明細，但核對與上開卡片所示之簽名相符乙事，則非伊之責任；伊獲悉被告使用上開信用卡刷付服務費未過，乃因該卡片早已申報遺失之故，便馬上報警處理等語（見簡上卷第149頁），足見被告持用上開信用卡代償如事實一（三）所示之消費款時，大東光舞廳仍未發現如附表所示之刷卡明細與信用卡之簽名是否一致，僅因上開職員係關切該卡片能否順利刷付消費款。再以被告於警詢中及偵查時均供稱：其親自在如附表所示之簽帳單簽下本人姓名「吳金波」，當時身上別無其他財物，其就是打算用偷到之上開信用卡在酒店消費；於大東光舞廳持卡片支付酒資6,500元後，又以同張信用卡支付店內服務費時，因對方已申報卡片遺失，所以才沒有刷卡成功等語（見偵卷第13頁反面至第14頁、第45頁反面），綜以上開供述資料，縱由被告簽具如附表所示之署押，且於辨識為「吳金波」等字樣並無困難，然證人李易儒、徐懿婷既不知被告真實姓名，同樣不知該卡片持有人之身分，況被告簽署如附表所示之署押之時，亦無意承擔該筆消費款，無疑仍本於「以偽作真」之心態，利用大東光舞廳檢核信用卡之漏洞，而以其為真正持卡人之舉動於外，並以上開事實一（三）之方式代償消費款乙情，被告難謂非無預見。再酌以被告對於此部分交易細節及經手對象之供述，均為明確、一致，是被告偽造如附表所示之署押而簽帳，主觀上當有行使偽造私文書及詐欺取財之犯意甚明。從而，辯護人此部分辯解，即非可採。綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠被告於上開事實一（一）所示之行為後，刑法第320條第1項於108年5月29日修正，並於108年5月31日開始施行。修正前之刑法第320條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」；修正後刑法第320條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」經比較新舊法律之結果，修正後刑法第320條第1項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第320條第1項之規定論處。

㈡核被告於上開事實一（一）所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；於上開事實一（二）、（五）所為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；於上開事實一（三）所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪；於上開事實一（四）所為，係犯刑法第339條之2第3項、第1項之非法由自動付款設備取財未遂罪。被告就上開事實一之(三)中，偽造如附表所示之署押，為偽造私文書之階段行為，被告偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為吸收，不另為論罪。被告利用不知情之證人李易儒，於上開事實一（四）所示之時、地，持用上開中華郵政VISA金融信用卡在上開自動櫃員機提領告訴人款項而不遂，屬間接正犯，應負正犯之責。又被告就上開事實一之(一)、(三)基於單一詐欺取財目的，以一行為觸犯詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以行使偽造私文書罪處斷。被告就上開事實一（一）所為之竊盜犯行、上開事實一（二）、（五）所為之詐欺得利犯行、上開事實一（三）所為之行使偽造私文書犯行及上開事實一（四）所為之非法由自動付款設備取財未遂犯行間，犯意各別，行為互殊，應以分論併罰。

㈢被告著手於如上開事實一（四）所示之非法由自動付款設備取財犯行，因不知情之證人李易儒未能輸入上開信用卡之正確提款密碼而無法領款，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。

㈣被告於前開事實一（三）所示之犯行，固值非難，然僅造成被害人大東光舞廳受有6,500元之財物損害，且其中行使偽造私文書部分，卻屬法定本刑有期徒刑2月以上之罪，就被告之實際犯罪情狀而言，客觀上足以引起一般同情，顯有可憫恕之處，如量處法定最低刑度，依一般國民之法律情感，猶嫌過重，顯屬情輕法重，故參酌前情，依刑法第59條之規定，酌減其刑。

三、原判決固以被告於上開事實一（四）所為，係犯非法由自動付款設備取財未遂罪，卻疏未論述被告利用不知情之證人李易儒，於上開事實一（四）所示之時、地，持卡前往自動櫃員機提領告訴人之款項而不遂，應屬間接正犯，仍負正犯之責乙節之理由。又酌以：(1)關於刑法第320條第1項之規定，於被告於上開事實一（一）所示之行為後，於108年5月29日修正，並於同年月31日施行，依刑法第2條第1項前段規定，於比較新舊法後，應適用修正前刑法第320條第1項之規定，已如前述，原審未及審酌，論罪理由稍嫌不備，另就「據上論斷」及「附錄本案論罪科刑法條」所載，併有疏漏；(2)由原判決事實引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載觀之，其中引用檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一之（四）載以：「吳金波復意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，於106年12月22日晚間9時許，利用不知情之李易儒，至臺北市中山區林森北路與錦州街口統一超商內之自動櫃員機，持上開竊得之第一銀行金融卡插入不詳自動櫃員機並輸入密碼欲提領現金，惟因密碼不符始告未遂」等語，無疑認定被告利用不知情之李易儒在上揭自動櫃員機持卡提領現金未果之情，然於此一犯行漏未論及被告應屬間接正犯之理，亦有違誤；(3)原審未及審酌告訴人、被害人大東光舞廳及中華郵政公司於本院中與被告之輔佐人達成和解，並履行和解條件完畢，終獲得告訴人、大東光舞廳職員李易儒、徐懿婷當庭諒解之量刑重要事項（詳如後述），卻仍對被告於本案犯罪總所得，即洋酒1瓶、車資80元及清潔服務費2,650元之財產利益，均一併宣告沒收、追徵，除對於原本諭知之罪刑未能相當外，沒收、追徵部分亦有過苛，均屬無可維持。綜此，被告上訴稱原審判決量刑過重云云，固無可採，然有上開可議之處，即應由本院撤銷改判。另針對上開事實一（三）部分，原審判決事實理由欄內固記載此部分係以一行為同時觸犯行使偽造私文書及詐欺取財等2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重即行使偽造私文書罪處斷等語，然其事實理由欄四之引用法條部分，疏未論列刑法第55條規定，惟於原審判決之論斷不生影響，爰依法補充之，附此敘明。

四、爰審酌被告未循正當途徑獲取財物，竟圖不勞而獲，先後所為竊盜、行使偽造私文書、詐欺及非法由自動付款設備取財未遂等犯行，不僅危害社會財貨安全，亦嚴重影響交易秩序，兼衡以被告自始坦承犯行之犯後態度，被告雖未能到庭，然於本院安排下，由被告之輔佐人與告訴人、被害人大東光舞廳及中華郵政公司達成和解，並履行和解條件完畢，經告訴人於本院準備程序中、被害人大東光舞廳之職員李易儒及徐懿婷均當庭表示原諒被告，被害人中華郵政公司則來函請求本院依法處理等情，此經告訴人、李易儒及徐懿婷於本院中之陳述明確（見簡上卷第64頁、第148頁），復有本院108年1月4日調解筆錄、中華郵政公司108年1月22日儲字第1080008670號函、108年3月13日儲字第1081001330號函、臺北簡易庭民事調解紀錄表及本院108年3月25日調解筆錄（見簡上卷第89頁、第101頁、第113頁、第143頁、第195頁、第196頁）在卷可稽，足徵被告方面藉由上開方式對告訴人及各該被害人所受之財物上損失，已有相當程度之彌補等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯各罪，均屬得易科罰金之罪，亦無刑法第50條第1項但書規定不得併合處罰之情形，就其中宣告多數拘役部分，依法定如主文第二項所示之應執行刑，併諭知易科罰金折算標準。末以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告既坦認所為本案犯行，顯有悔改反省之意，且由被告之輔佐人與告訴人及各該被害人成立調解或和解，且有履行之舉，已如前述，本院信被告經此偵審程序教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，認宣告上開各罪所示拘役、有期徒刑，均以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年。復酌以被告所為對文書管理之社會秩序造成一定程度之不良影響，並於司法資源非無耗費，認除前開緩刑宣告外，有加諸被告一定負擔之必要，併諭知其應自本判決確定之日起6個月內向公庫支付如主文第二項所示之金額。

五、被告先後於上開事實一（一）中，獲取告訴人皮夾及內含物品；於上開事實一（二）、（五）中，獲取免除車資80元及大東光舞廳清潔服務費2,650元債務之利益；於上開事實一（三）中所獲取洋酒1瓶，均為被告於本案之犯罪所得，酌以各項犯罪所得輕微，且被告之輔佐人亦與告訴人、各該被害人達成和解，並履行和解條件完畢，苟再宣告沒收上開犯罪所得，非無過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。至被告偽造所示之私文書，固為被告犯罪所生之物，惟經其提出於大東光舞廳行使之，即非屬被告所有，無從宣告沒收，然如附表所示偽造之署押，仍應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第2項、第216條、第210條、第339條之2第3項、第1項、第55條、第25條第2項、第59條、第41條第1項前段、第51條第6款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第219條，108年5月29日修正前刑法第320條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅儀珊聲請簡易判決處刑，檢察官曾士哲到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：民國108年5月29日修正前中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。