臺灣臺北地方法院108年度訴字第146號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第146號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第221號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

柯智忠

選任辯護人

楊鈞任律師（法扶律師）

選任辯護人

楊閔翔律師（法扶律師）

被告

陳誼霖

選任辯護人

潘東翰律師（法扶律師）

上開被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（

107年度偵字第6220號）及追加起訴（107年度少連偵字第84號）

，本院判決如下：

主文

事實

一、柯智忠與陳誼霖均知悉愷他命係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由陳誼霖於民國107年2月28日晚間9時56分許，持用如附表編號1所示手機，登入通訊軟體「微信」（WeChat，下稱微信），在群組聊天室「1心1意」內，以暱稱「浩明」發送內容為香菸圖示及「外國模特兒可通很暈不洗澡歡迎私我」等文字之兜售愷他命訊息，經員警王明洲執行網路巡邏勤務時發現上情，而於同日晚間10時30分許，喬裝買家以微信與陳誼霖聯絡，並約定以新臺幣（下同）3,600元購買3公克之愷他命後，由陳誼霖持用前揭手機，以通訊軟體「FaceTime」與柯智忠所持用如附表編號2所示手機聯絡，將上開交易內容告知柯智忠，再由柯智忠於翌日（同年3月1日）凌晨1時10分許，指示不知情之余○○（90年2月生，真實姓名年籍詳卷，本案所涉販賣第三級毒品未遂罪嫌，另經少年法庭裁定不另為不付保護處分之諭知）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載柯智忠前往約定之臺北市○○區○○○路0段000號前與王明洲見面，並將其帶往位在同市區○○街00號對面之停車場進行交易。俟王明洲假意支付柯智忠現金3,600元（後經取回），柯智忠則交付如附表編號3所示愷他命與王明洲，王明洲旋即偕同在場埋伏員警當場逮捕柯智忠，柯智忠及陳誼霖始未得逞。嗣經警自柯智忠身上扣得如附表編號2所示手機及如附表編號4所示愷他命，柯智忠並於警詢中供出前揭毒品來源為陳誼霖，經警通知陳誼霖到場詢問，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決下列認定事實所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、被告柯智忠、陳誼霖及其等辯護人均不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據，應屬適當，揆諸前揭規定，自有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與待證事實有關聯性，均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告2人上開犯行，業據其等於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺北地檢署107年度偵字第6220號卷＜下稱偵卷＞第6頁背面至第9頁背面、第58頁背面至第59頁背面、第61頁背面至第62頁，臺北地檢署107年度少連偵卷字第84號卷＜下稱少連偵卷＞第8至10頁、第83至85頁，本院108年度訴字第146號卷＜下稱訴卷＞第76至77頁、第147頁、第192頁），核與證人王明洲於偵查及另案少年法庭訊問中證述（見臺灣新北地方法院107年度少調字第462號卷＜下稱少調卷＞第125頁，偵卷第86頁至背面）及證人即少年余○○於警詢及另案少年法庭訊問中證述（見偵卷第11頁背面至第15頁、第110至112頁）情節相符，並有員警王明洲出具之職務報告（見偵卷第88頁）、微信通訊軟體訊息譯文及對話紀錄翻拍畫面（見偵卷第34頁至背面、第37頁，少連偵卷第52至56頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第18至20頁、第22至24頁）暨案發現場及扣押物品照片（見偵卷第37頁背面至第41頁背面）等件在卷可稽。再扣案如附表編號3、4所示白色結晶，經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法檢驗，結果均檢出第三級毒品愷他命成分，亦有該院107年4月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第78頁）附卷足徵。是上述補強證據已足擔保被告2人上開任意性自白與事實相符，應可採信。

二、被告2人主觀上有營利意圖：查毒品交易本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思。故凡為販賣之不法行為者，當有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬不違背社會通常經驗之合理判斷。而被告2人均為智識正常之成年人，是其等對於毒品價昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔，卻仍甘冒風險販賣毒品，復參以被告2人雖與證人王明洲事先約定交易3公克之愷他命，現場卻僅交付1.8673公克而未足量交易，則由被告2人藉由量差謀取利潤之行徑，益徵其等主觀上確有藉販賣毒品牟利之營利意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告2人如事實欄一所載犯行均堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、所犯罪名：被告陳誼霖與證人王明洲議定交易愷他命後，由被告柯智忠前往上開地點，交付如附表編號3所示毒品並收取價金，顯已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家而無購買毒品真意之員警，不能完成實際之毒品交易，故上開愷他命雖經交付證人王明洲，仍應論以未遂罪。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

二、被告2人就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。其等利用不知情之少年余○○實施本案犯行，為間接正犯。

三、刑之加重減輕：

(一)被告2人所為販賣第三級毒品犯行屬未遂犯，業如前述，茲衡酌本案情節，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

(二)被告2人均於偵查及本院審判中自白本案販賣第三級毒品犯行，業如前述，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

(三)被告柯智忠部分應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑：

1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。考其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意具體供出毒品來源之年籍資料或其他足資辨認之特徵，因而查獲其他正犯或共犯，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

2.查被告柯智忠於警詢中供述：如附表編號3所示愷他命我是跟陳誼霖拿的，毒品上游就是陳誼霖等語（見偵卷第7頁、第9頁背面），核與證人余○○於警詢中證述情節相符（見偵卷第12頁、第14頁背面、第15頁），又參諸被告陳誼霖先以微信刊登上開販賣毒品訊息，復聯絡被告柯智忠前往現場交易毒品乙情，為被告陳誼霖所是認（見少連偵卷第9、85頁），再佐以證人王明洲證稱：我逮捕柯智忠後，看他的手機，綽號「鳳弟」之陳誼霖有傳1則簡訊說「是不是害了你們」等語（見少調卷第125至126頁），足見被告陳誼霖對於本案毒品交易係基於主導地位，涉入程度甚深，堪認被告柯智忠、證人余○○所述前揭毒品係被告陳誼霖提供乙節，應屬有據，堪予採信。被告陳誼霖雖否認提供前揭毒品，辯稱：前揭毒品上游是真實姓名、年籍不詳綽號「老新」之人，是柯智忠帶我認識「老新」，柯智忠才有他的資料跟聯絡方式等語（見少連偵卷第9至10頁，訴卷第77頁），惟為被告柯智忠所否認（見訴卷第77頁），且被告陳誼霖始終未能陳明該名綽號「老新」之人之真實姓名、年籍、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，以供檢警調查，致無從確認是否確有其人，況被告陳誼霖如供承自身為毒品提供者，所涉販賣毒品之情節較為嚴重，可能面臨更嚴厲之刑罰制裁，自有避重就輕、推諉卸責而為不實供述之強烈動機，故被告陳誼霖前揭辯詞，要難遽採。

3.再警方依被告柯智忠上開供述內容偵辦後，通知被告陳誼霖到場詢問，經被告陳誼霖供承本案犯行（見少連偵卷第8至10頁），而卷內復查無證據足認於被告柯智忠為上開供述之前，員警已有確切證據足以合理懷疑被告陳誼霖為本案毒品來源，堪認警方確係因被告柯智忠供出毒品來源，查獲其共犯為被告陳誼霖無訛，茲衡酌被告柯智忠本案情節，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑（依刑法第66條後段規定，得減至三分之二）。至被告陳誼霖固於警詢及偵查中供述：本案毒品來源為「老新」等語（見少連偵卷第9至10頁、第84至85頁），惟並未提供足資辨識人別之具體資料，檢警亦未因此查獲其他正犯或共犯，業如上述，自不符合前揭規定減免其刑之要件，併此敘明。

(四)被告陳誼霖不符合刑法第59條酌減其刑之要件：被告陳誼霖之辯護人雖為其辯護稱：被告陳誼霖僅為毒品交易之下游，犯罪情節非重，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌減，必須犯罪之情狀另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、同院51年台上字第899號等判例意旨參照）。查被告陳誼霖本案販賣毒品之數量及交易金額固非甚鉅，然依其年齡及智識能力，應知毒品對他人身心健康及社會治安之嚴重危害，以及我國法律嚴格查禁販賣毒品之事實，竟為牟一己私利，販售愷他命與他人，復參以其所犯販賣第三級毒品未遂罪，經適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑之結果，已難謂有情輕法重之情形，倘再予酌減，將有失均衡，而與罪刑相當原則有違，故於本案應無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用，併予敘明。

(五)被告2人不符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之要件：

1.按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。該規定固不以其明知共同實施犯罪之人為兒童或少年為必要，但仍以其有與兒童或少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即預見共同實施犯罪之人為兒童或少年，且對於共同實施犯罪之人係兒童或少年，並不違背其本意者，始足當之（最高法院98年度台上字第7295號判決同此見解）。

2.查被告2人固利用少年余○○實施犯罪，惟卷內查無被告2人主觀上可預見少年余○○為未滿18歲之少年，且此節不違背其等本意之積極證據，是難逕認本案符合依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之要件，併此敘明。

(六)綜上，本院就被告柯智忠所犯販賣第三級毒品未遂罪，依次按刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項等規定遞減其刑；就被告陳誼霖所犯販賣第三級毒品未遂罪，依次按刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑。

四、量刑審酌部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌愷他命具有成癮性、濫用性，足以導致腦部永久損害、記憶力及智力衰退、呼吸及心臟機能受損，並可能造成高血壓、心律不整、精神錯亂、慢性間質性膀胱炎及腎功能不全等症狀，而經列管為第三級毒品，衡諸被告2人於行為時均已成年，當有一定之智識程度及社會經驗，應知愷他命對他人身心健康與社會治安之負面影響，竟為牟一己私利，藉由通訊軟體之群組邀約並議價面交之方式，販賣愷他命與他人，誠值非難。惟念被告2人尚能坦認犯行之犯後態度，且均無販賣毒品之犯罪前科，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見訴卷第117頁、第169至181頁），再本案販賣毒品之數量及價額尚非甚鉅等節，兼衡本案犯罪動機、目的、被告2人之不法參與程度、素行、智識程度、職業、收入、家庭及須扶養人口等生活狀況（詳參偵卷第5頁，少連偵卷第7頁，訴卷第147、193頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項及第2項前段所示之刑。

五、被告陳誼霖緩刑宣告部分：

(一)被告陳誼霖前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（見訴卷第117頁）；經核其本案犯行固不足取，惟犯罪情節尚非至為重大，且行為時年紀尚輕，智慮較淺，諒係因一時失慮，致罹刑典，復於警詢、偵查及本院審理中均坦白認罪，已見悔意，堪信其經此偵審程序及前開罪刑宣告，當知所警惕而無再犯之虞，是對其所宣告之刑以暫不執行為適當；爰衡酌本案之犯罪情節，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文第2項後段所示期間之緩刑，以勵自新，並避免短期自由刑之弊端。

(二)另為促使被告陳誼霖深切記取此次教訓，尊重法律規範秩序，並彌補本案犯罪所生危害，本院認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命其應於如主文第2項後段所示期間內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第2項後段所示時數之義務勞務，並接受如主文第2項後段所示場次之法治教育課程，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。

肆、沒收部分：

一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第1項、第2項、第4項分別著有規定。是本案供販賣毒品所用之物之沒收，應適用前揭毒品危害防制條例第19條第1項之特別規定，惟因該條項後段關於追徵及抵償之規定，業於毒品危害防制條例105年6月22日修正公布時刪除，故關於追徵，應回歸適用前揭刑法第38條第4項關於追徵之規定，合先敘明。

二、扣案如附表編號3所示愷他命，屬法律禁止持有之物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。又本案因鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。再盛裝前揭毒品之包裝袋壹只，以目前採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應與所盛裝之上開毒品併予宣告沒收之。至扣案如附表編號4所示愷他命，固屬法律禁止持有之物，惟被告柯智忠供稱：如附表編號4所示愷他命是我要自己施用的等語（見偵卷第7頁至背面），而卷內復查無積極證據足認與本案販賣第三級毒品犯行有何關聯，自無從於本案宣告沒收，宜由檢察官另為適法之處理，均附此指明。

三、如附表編號1、2所示手機，均為本案供販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；其中如附表編號1所示手機因未據扣案，併依刑法第38條第4項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第4項、第40條之2第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官郭耿誠追加起訴，檢察官孟令士到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 黃傅偉

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。