臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

陳冠廷

選任辯護人

胡宗典法扶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第19843號、第22443號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳冠廷明知愷他命(Ketamine)屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，在毛譽於民國109年7月16日8時56分許以行動電話通訊軟體WeChat(即微信)傳送「高值傳播一個鐘」予陳冠廷，亦即毛譽欲以新臺幣(下同)1,800元向陳冠廷購買愷他命1公克之意，雙方並約定在臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號前交易後，陳冠廷遂商請不知情之沈育慶駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）載其前往，陳冠廷於同日10時34分許抵達約定之地點後，毛譽即自該址4樓住處下樓進入本案車輛內準備交易，惟全程遭前往該址執行拘提毛譽涉犯毒品危害防制條例案件勤務之員警目擊，旋即上前攔查，適見毛譽、陳冠廷正在交付毒品與金錢，遂上前將2人當場逮捕，致2人未完成交易，並在陳冠廷身上扣得愷他命3包(詳如附表編號1所示）及電子磅秤1臺、行動電話（門號0000000000號）1支（詳如附表編號2、3所示）等物。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，當事人無從直接對原供述者加以詰問，以擔保真實性，法院亦無從直接接觸而審酌證言之憑信性，而違背直接審理及言詞審理原則，除具必要性及信用性之情況外，原則上不認其具有容許性，自無證據能力；至所謂具必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，例外認有證據能力，然指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，僅能據該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始須就該等審判外之供述證據，嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件，一一檢視各該證述之證據資格。倘法院據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，無非已透過直接、言詞審理方式檢驗該證人先前證詞，當事人反對詰問權亦受到保障之情況下，除有其他法定事由（如：非基於國家公權力之正當行使所取得或私人非法取得，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認透過交互詰問之程序檢驗，取得證據資格，亦即該等審判外之供述與審判中供述相符部分，顯構成具可信性之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，則可作為檢視審判中供述可信與否之彈劾證據，應無不許之理。甚者，倘不符部分，係於司法警察、檢察事務官所作之供述，執為認定被告犯罪與否之積極證據，亦僅照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌該等審判外之供述作成之外部環境、製作過程、內容及功能等情況，認先前供述較可信，即可取得作為認定事實之證據資格，此有最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決意旨可資參照。經查，證人毛譽於本院審理中到庭作證，由法院直接言詞審理檢視其等證詞，並賦予被告陳冠廷訴訟上之程序保障，故證人毛譽就警詢中及審理中所述互核相符之部分，自得為補強其於警詢中證述之可信度。再審酌該警詢筆錄之製作過程，係本於其所述，別無違法或不當取得之情形，顯係出於自由意志所證。揆諸上揭說明，證人毛譽於警詢中之陳述應具特別信用性，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認於警詢中與審理中之證述不符之部分，亦具有證據能力。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人毛譽、邱萌淇、蔣豐懋於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結擔保其等證詞憑信性，況證人毛譽、邱萌淇、蔣豐懋於本院審理中，復以證人身分傳喚到庭作證，並給予被告對質詰問機會，則證人毛譽、邱萌淇、蔣豐懋於檢察官偵查中經具結後所為之證述，已補足被告詰問權之行使，證據能力亦無疑問。

三、本案所引用之其餘非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院109年度訴字第1203號卷，下稱本院卷，卷㈠第114頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認有何犯行，辯稱：證人毛譽係要其幫忙叫傳播小姐，其沒有販賣毒品給證人毛譽，扣案的愷他命則係其自己要施用的云云。辯護人則為被告辯稱：毒品交易需買賣合致、交付毒品及金錢等要件，但本案未有交付毒品及金錢之事實，且被告與證人毛譽亦無買賣意思表示合致云云。

二、經查：

㈠被告於109年7月16日10時許搭乘沈育慶所駕本案車輛至臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號前即證人毛譽住家樓下後，證人毛譽即下樓至車上與被告碰面，適有員警邱萌淇、蔣豐懋在該址執行拘提證人毛譽涉犯毒品危害防制條例案件之勤務，旋即上車攔查，並在被告身上扣得如附表所示之物等情，業據證人毛譽於警詢中、偵訊時及本院審理中【見臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）109年度偵字第19843號卷（下稱偵19843卷）第121頁至第122頁，北檢109年度偵字第22443號卷（下稱偵22443卷）第27頁至第29頁，本院卷㈠第229頁至第238頁】、證人邱萌淇、蔣豐懋於偵訊時及本院審理中證述明確（見偵19843卷第109頁至第111頁、本院卷㈠263頁至第273頁），並有臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片等件在卷可佐（見偵19843卷第23頁至第27頁、第77頁至第78頁）。又扣案如附表編號1所示之物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確認含有第三級毒品愷他命成分（詳如附表編號1之說明欄所載），有該中心109年8月20日航藥鑑字第00000000Q號毒品鑑定書1份附卷可憑（見偵22443卷第221頁），是此部分事實，首堪認定。

㈡證人毛譽①於警詢中證稱：其係以行動電話通訊軟體微信與被告聯繫購買毒品事宜，進入本案車輛內是為了要跟被告拿第三級毒品愷他命，當時係以1,800元之價格向被告購買1公克之愷他命，但還沒有拿到毒品，員警就過來查緝等語（見偵22443卷第27頁至第30頁）；②於偵訊中具結證稱：其係透過朋友介紹認識被告，109年7月16日凌晨要找被告購買，但被告到早上才回覆，其向被告表示要以1,800元之價格購買1公克愷他命，並約在其住處樓下見面，被告於當日10時34分許抵達，其下樓並上車要跟被告交易時，警察就出現，沒有交易成功，「高值傳播一個鐘」就是指愷他命1公克等語（見偵22443卷第211頁）；③於本院審理中具結證稱：「高值傳播一個鐘」就是要購買愷他命的意思，其進入本案車輛後，還沒有交易，就被員警壓制等語（見本院卷㈠第236頁至第237頁）。再佐以被告與證人毛譽之微信對話紀錄，證人毛譽向被告表示「高值傳播一個鐘」後，被告即回以「你在哪呢？」，證人毛譽則回稱「台北市○○區○○路○段000巷0弄00號」，被告詢以「靠近哪裡？」，證人毛譽稱「光復橋下的迴轉到（按：應為『道』之誤）」（見偵22443卷第109頁至第110頁），據此，足徵證人毛譽所證述其有向被告購買毒品一事為真。

㈢證人邱萌淇於偵訊時及審理中均具結證稱：當天過去現場係要執行另案毒品案件拘提毛譽的勤務，其與其他員警在樓下埋伏時，發現被告搭乘其友人的車到毛譽家樓下，毛譽下樓後即進入本案車輛，其與其他員警就過去攔查，發現被告手上有拿著毒品及現金，當下判斷被告與毛譽係在進行毒品交易，且查證後發現被告當時係通緝犯，所以就將被告與毛譽逮捕等語（見偵19843卷第109頁，本院卷㈠第264頁）；證人蔣豐懋於偵訊時及審理中亦具結證稱：當時其與其他同事係執行拘提毛譽的勤務，看到本案車輛抵達毛譽家樓下卻還在發動，過不久毛譽就下樓上本案車輛右後座，其就上前將毛譽拉下車，再到副駕駛座把被告也拉下車，打開車門時，就有看到被告手上拿著毒品跟現金，其依執法經驗，判斷當下被告與毛譽係在進行毒品交易等語（見偵19843卷第110頁，本院卷㈠第269頁）。另經本院勘驗現場查緝員警所配戴之密錄器影像光碟，員警確實在被告身上查扣以透明夾鏈袋包裝之白色結晶3袋及現金等情，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷㈠第285頁至第304頁），是證人邱萌淇、蔣豐懋所證當時被告與毛譽正在進行毒品交易之事實，核屬無疑。

㈣至被告所辯證人毛譽係要其幫忙叫傳播妹云云。惟：被告當時係搭乘沈育慶所駕駛之本案車輛前往交易地點，車上並無傳播妹等情，有員警密錄器錄影畫面翻拍照片在卷可佐（見本院卷㈠第301頁至第304頁），況若被告係要幫證人毛譽找傳播妹，亦可透過電話或其他通訊軟體聯繫，實毋庸與毛譽碰面，是被告上開所辯，洵屬臨訟卸責之詞，自無可採。

三、綜上所述，被告所辯無足憑採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照）。本案被告基於販賣第三級毒品以營利之犯意，而前往約定之地點交付毒品並收取價金，惟因交易尚未完成，即遭在旁埋伏之員警查獲，依上開最高法院決議意旨，已該當販賣行為之著手無疑。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。被告客觀上已著手實行販賣之行為，惟遭員警查獲而未能完成交易，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢就毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑之寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，只能就其和警方合作之犯後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第4524號判決意旨參照）。查被告雖有於警詢中供出其毒品來源係向微信暱稱「裴錢貨」（按：即陳聖勳）及綽號「韓」（行動電話門號：0000000000號）之人所購買等語（見偵19843卷第12頁、第91頁），然此部分由員警移送

字第40800號為不起訴處分在案（見本院卷㈡第99頁至第101頁），就綽號「韓」之人，則未見檢警偵辦，有臺北市政府警察局內湖分局110年8月4日北市警內分刑字第1103019827號函、臺北市政府警察局內湖分局109年12月1日北市警內分刑字第10930314131號刑事案件報告書等件在卷可憑（見本院卷㈠第185頁至第189頁），據此，依目前卷證資料，實無從認定被告有供出其毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情，揆諸前揭說明，與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，無從據以減輕或免除其刑，特予敘明。

㈣累犯裁量不予加重其刑之論述：被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）分別以103年度簡字第6549號、104年度簡字第1333號各判處有期徒刑5月確定，該2案件再經新北地院以104年度聲字第2134號裁定定應執行有期徒刑8月確定，於106年2月13日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷㈡第85頁至第86頁、第87頁至第88頁），則被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，然其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。又於前揭法條修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案裁量是否加重最低本刑等情，業經司法院大法官作成釋字第775號解釋在案。故就被告本案所犯之罪，是否應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，自應依前揭解釋意旨，妥為裁量。本院審酌被告前所犯施用毒品罪，與本案所犯販賣第三級毒品罪之犯罪型態、原因、罪質、侵害法益及社會危害程度，尚非全然相同，要難以被告前案科刑及執行紀錄，遽認其就本案犯行有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情事，且酌以各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，認無加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其刑，特此敘明。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴格查緝毒品之禁令，且毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，其所為誠屬不該，殊值非難，酌以被告矢口否認犯行之犯後態度，兼衡其自陳國中畢業之智識程度、目前從事工程相關工作、每月薪資約4萬元至4萬5千元左右、現毋庸扶養他人之家庭生活經濟狀況（見本院卷㈡第67頁）暨其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。

五、沒收部分：

㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而該條項後段所規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，則查獲之毒品若不屬施用或持有，而屬同條例相關法條有明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項後段所規定應依行政程序沒入銷燬之範圍。至於同樣經修正而在105年7月1日起施行之同條例第19條第1項所規定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用該項規定為第三、四級毒品之沒收依據。從而，毒品危害防制條例上開規定雖較刑法關於沒收之規定優先適用，然該條例對所查獲擬供販賣之第三級毒品，既無沒收之特別規定，且販賣第三級毒品係同條例所規定處罰之犯罪行為，依上開說明，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物（最高法院98年度台上字第2889號判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨足資參照），而應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予沒收。

㈡扣案如附表編號1所示之毒品，經送驗後，確認含有第三級毒品愷他命之成分，業如前述，是此部分應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。

㈢扣案如附表編號2所示之電子磅秤1台，被告自陳係在其包包內所扣得等語（見本院卷㈠第116頁），衡諸常情，該電子磅秤即係在販售毒品時確認重量所用無疑；扣案如附表編號2所示之行動電話1支，係被告本案與毛譽交易毒品所使用，業經認定如前，是此部分均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

㈣扣案之愷他命殘渣吸管、Ｋ盤及卡片及含第四級毒品CDMC成分adidas咖啡包2包等物（見偵22443卷第73頁、第93頁），與被告本案販毒犯行無涉，且被告持有上開物品非屬毒品危害防制條例所處罰之犯罪行為，自應由行政機關依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定沒入銷燬，而非由本院宣告沒收，併此敘明。

乙、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告基於持有第二級毒品之犯意，於109年7月16日為警查獲前某不詳時間，取得摻有第二級毒品PMMA成分之咖啡包6包(外觀印有ROYCE字樣，下稱ROYCE咖啡包)而持有之，並將之藏放在其臺北市○○區○○路0段000巷00號102室租屋處，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按曾為不起訴處分，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院60年台非字第77號判例意旨足資參照。又同一案件，經法院為本案之判決確定，依一事不再理之原則，不許再為訴訟之客體，更受實體上裁判；實質上或裁判上一罪之案件，檢察官雖僅就其一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院亦得就全部犯罪事實加以審判，故法院雖僅就其一部判決確定，其既判力仍及於全部，未經判決部分之犯罪事實，其起訴權歸於消滅，不得再為訴訟之客體（最高法院87年度台上字第651號判決意旨參照）。

三、刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪（最高法院107年度台上字第4339號判決意旨足資參照）。

四、經查：

㈠被告於109年7月16日10時許為警查獲時，係同時持有第二級毒品甲基安非他命及PMMA，經警採集其尿液送驗後，呈安非他命類陽性反應，因而確認被告有施用甲基安非他命之情，北檢檢察官就被告施用第二級毒品之犯行即向本院聲請觀察勒戒，經本院以109年度毒聲字第301號裁定送勒戒處所觀察勒戒確定，嗣因無繼續施用傾向後釋放出所，再由北檢檢察官以109年度毒偵字第3335號為不起訴處分等情，有上開裁定、不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可稽（見本院卷㈡第37頁至第39頁、第94頁、第103頁至第104頁），且為被告所不爭執，是此部分事實，首堪認定。

㈡被告施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收。又卷內並無證據證明被告係不同時間基於不同犯意而分別持有甲基安非他命及PMMA，本於「罪疑唯利被告」原則，應認被告係同時持有不同種類之第二級毒品，基此，被告同時持有甲基安非他命及PMMA，應僅論以一罪，又依前開說明，持有上開2種第二級毒品之行為，均為被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行所吸收，均不另論罪。

㈢綜上，被告於前揭時、地持有第二級毒品甲基安非他命及PMMA部分，應同為北檢109年度毒偵字第3335號不起訴處分效力所及，是就此部分應為不受理之判決。

㈣至扣案之第二級毒品甲基安非他命2包及含有第二級毒品PMMA成分之ROYCE咖啡包6包部分，與被告上開經本院判處有罪之販賣第三級毒品犯行無涉，宜由檢察官另為適法之處理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第4款，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文如下：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。