臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

邱宇祥

選任辯護人

陳履洋律師

林祐增律師

葉慶人律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18664、18667號），本院判決如下：

主文

事實

一、邱宇祥明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，利用所持用之門號0000000000號之行動電話（廠牌型號：IPHONE 11）連結網際網路，以微信（WECHAT）之通訊軟體（暱稱：「我是誰？這裡是哪裡？」、ID：big0917）與陳威憲聯繫販毒事宜，並分別為下列行為：

㈠陳威憲於民國108年7月4日上午9時23分許，以微信（WECHAT）之通訊軟體向邱宇祥傳送「煙（符號）阿」、「2個多少」、「想清楚在回答」等文字暗指欲購買第三級毒品愷他命，兩人達成合意後，遂於附表一編號1所示之交易時間及地點，由邱宇祥交付如附表一編號1所示數量之第三級毒品愷他命予陳威憲，陳威憲再依附表一編號1所示金額及付款方式交付價金予邱宇祥，而完成販賣第三級毒品交易。

㈡邱宇祥於108年9月20日晚上9時02分許，以微信（WECHAT）之通訊軟體向陳威憲傳送「上班囉 一節 13 保三 12」等文字暗指欲販賣第三級毒品愷他命，兩人達成合意後，遂於附表一編號2所示之交易時間及地點，由邱宇祥交付如附表一編號2所示數量之第三級毒品愷他命予陳威憲，陳威憲再依附表一編號2所示之金額及付款方式交付價金予邱宇祥，而完成販賣第三級毒品交易。

㈢邱宇祥又於108年10月3日下午5時39分許，以微信（WECHAT）之通訊軟體向陳威憲傳送「妹妹上班囉 保底2節 到府服務」等文字暗指欲販賣第三級毒品愷他命，兩人達成合意後，遂相約於附表一編號3所示之交易時間及地點碰面，惟因陳威憲未攜帶足額之價金未能完成交易而未遂。

㈣嗣邱宇祥於109年7月1日下午2時25分許，為警持本院核發之搜索票在其臺北市○○區○○○路0段00巷0弄00號4樓之住處搜索扣得如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命、附表二編號2、3所示之物、廠牌型號IPHONE 11行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。

二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局中山分局偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、供述證據部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，被告邱宇祥及其辯護人於本院準備程序同意具有證據能力（見本院卷二第33至34頁），復於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前開法條意旨，自均得為證據，合先敘明。

二、非供述證據部分：至卷內所存經本判決引用為證據之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見109偵18667號卷第16至18頁、第141至144頁、本院卷二第30、66、68頁），並有如附表一各編號之「卷證出處」欄所示各該證據在卷可證，復有附表二各編號所示之物、廠牌型號IPHONE 11行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可佐，且附表二編號1所示之物經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，檢出含第三級毒品愷他命之成分，亦有內政部警政署刑事警察局109年10月26日刑鑑字第1090078781號鑑定書附卷可查（見109偵18667號卷第233至234頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，故此部分之事實，首堪認定。

㈡又按販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號判決意旨參照）。經查，被告於附表一之交易時間、交易地點欄所示時、地，交付附表一之數量欄所示第三級毒品愷他命予陳威憲，因而以如附表一之金額、付款方式欄所示方式取得金錢對價，參諸被告於本院審理時供稱：因為跟陳威憲是認識5、6年的朋友，所以他來跟我問，本案我就賣給陳威憲等語（見本院卷二第68頁），揆諸前開說明，足徵被告販賣前揭毒品予陳威憲，顯係為從中賺取價差，堪認本件被告主觀上確有藉此牟取營利之意圖甚明。

㈢從而，本件事證明確，被告上揭販賣第三級毒品2次既遂、1次未遂犯行，均堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、論罪部分：

㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案應就罪刑暨與法定加減原因等一切情形，綜合而為新舊法之比較。經查：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」而修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果後，修正後之法定刑度（罰金刑）有所提高，顯然並未較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，顯見修正後適用偵審自白減刑之要件較為嚴格，故應以修正前之規定較有利於被告。

⒊綜上，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項修正後規定，並未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。

㈡被告所成立之罪：

⒈按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照）。次按修正前毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始足該當，已經司法院著有釋字第792號解釋。是以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」之行為，即無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有，或第11條持有毒品罪責（最高法院109年度台上字第3563號判決、109年度台上字第4092號判決可資參照）。

⒉經查，被告基於販賣第三級毒品以營利之犯意，而與陳威憲約定並前往附表一編號3之交易地點，惟因陳威憲未帶足額之現金而未完成交易，依上開最高法院決議意旨，已該當販賣行為之著手無疑。是核被告就事實欄一、㈠㈡即如附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一、㈢即如附表一編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告於本院審理時供稱：搜索時扣到的愷他命5包是我的，當初就是打算拿來賣的，我也有拿來自己用，另有打算拿來賣，本案賣給陳威憲的愷他命就是從這裡來的，每次都是陳威憲說要跟我買，我才賣給他的等語（見本院卷二第64、68頁），復依卷內並無積極證據證明被告有於附表一編號3所示之時間之後再行販入其他第三級毒品愷他命，依事證有疑利於被告之原則，應認被告係基於販賣目的而同時取得販賣予陳威憲之第三級毒品愷他命及如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命，嗣於108年間於如附表一各編號所示之時、地，販賣第三級毒品愷他命予陳威憲，即應分別構成販賣第三級毒品既遂、未遂罪（2次既遂、1次未遂），揆諸前開實務見解意旨，自無庸再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。至被告所持有附表二編號1所示之第三級毒品愷他命合計之純質淨重業已超過修正前毒品危害防制條例第11條第5項所定之20公克，此有內政部警政署刑事警察局109年10月26日刑鑑字第1090078781號鑑定書附卷可佐（見109偵18667號卷第233至234頁）。則被告販入如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命後，而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，亦均不另論罪（修正後之毒品危害防制條例第11條第5項規定持有為純質淨重5公克以上之犯行，惟此部分已為販賣第三級毒品罪所吸收，故不另為新舊法之比較）。

㈢數罪併罰：被告所犯上開3罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之減輕事由：

⒈未遂犯：被告就事實欄一、㈢即如附表一編號3所示犯行，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其此部分之刑。

⒉偵查及審判中均自白：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄一即附表一各編號之犯行，業於警詢、偵查及本院審理中均自白不諱（見109偵18667卷第15至20頁、第141至144頁、本院卷二第30、68頁），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。另就事實欄一、㈢即如附表一編號3所示販賣第三級毒品未遂犯行部分，並依法遞減之。

⒊刑法第59條於本案不予適用之說明：被告之辯護人雖於本院審理中為其主張：被告本案販賣第三級毒品愷他命既遂之部分僅分別為2克與3克，獲取之利益僅為新臺幣（下同）3,000元與3,600元，且販賣之對象僅陳威憲1人，並因被告與陳威憲為朋友關係，而陳威憲又主動詢問被告，被告始販賣愷他命予陳威憲，由上述可知被告實非大盤毒梟，應有情堪憫恕之情形，懇請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷二第68頁）。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第952號判決意旨參照）。惟本院考量毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健康危害亦日漸加劇，且係立法者將毒品危害防制條例第4條第3項修正並提高販賣第三級毒品之刑責意旨所在，被告為本案犯行時，已為智識健全之成年人，且前曾因販賣第三級毒品而經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）判決有期徒刑並宣告緩刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第三級毒品犯行牟利，危害社會治安及國民健康，且衡量被告本案所涉犯犯罪情節，販賣之第三級毒品愷他命數量、金額雖非甚鉅，惟依其販賣之頻率、次數，已足認非僅係偶發將己身持有之毒品轉售予他人之販毒者，應認被告犯罪當時，並無特殊之原因與環境，在客觀上亦無足以引起一般同情，而無顯然可憫之情狀，並考量販賣第三級毒品之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告復已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，如同前述，實難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事，自難認有何另依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人此部分所辯，尚難認有理由。

二、科刑部分：爰以行為人之責任為基礎，被告正值青年，不思循正途賺取財物，且當可知悉毒品戕害人之身體健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟仍禁不住金錢誘惑，萌生販售毒品予他人以從中牟利之念頭並付諸實現，且被告前於107年間即因販賣第三級毒品案件，經新北地院判決有期徒刑並宣告緩刑在案，已如前述，徵其毫無悔悟之心，故態復萌，再度兜售毒品，並考量被告於執行搜索時於住處扣得如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命數量甚多，所為誠屬漠視法令之舉，對於社會治安影響非淺。惟審酌本件被告販售對象僅有陳威憲，成功交易之數量分別為2克、3克，且於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告於本院審理時自陳高中畢業之智識程度、網路拍賣薑黃賺很多，然無照駕駛幫人開車等工作及其他家庭經濟生活狀況（見本院卷二第69頁），另參以被告本案之犯罪動機、目的、手段、情節以及公訴人、被告及辯護人對於科刑範圍之意見後，分別量處如主文所示之刑。復斟酌被告3次犯行之時間、手段、目的、所生損害等因素，及整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑如主文所示。

肆、沒收部分：

一、扣案如附表二編號1第三級毒品愷他命之部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號1所示之愷他命白色晶體5包，送驗後檢出含第三級毒品愷他命，均屬第三級毒品乙節，有內政部警政署刑事警察局109年10月26日刑鑑字第1090078781號鑑定書在卷可參（見109偵18667號卷第233頁、第234頁），故不論是否屬於被告所有，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。另包裝附表二編號1所示之第三級毒品愷他命之包裝袋，因其上殘留有微量毒品，難以析離，應與毒品整體同視，依前開規定沒收之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

二、供犯罪所用之物：

㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

㈡查扣案如附表二編號2、3所示之夾鏈袋及電子磅秤，被告於審理中自承：電子磅秤是販賣愷他命秤重用、夾鏈袋也是分裝愷他命以賣給別人用等語（見本院卷二第64至65頁），是上述物品均屬被告為犯本案販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

㈢至未扣案之廠牌型號IPHONE 11行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），被告於審理中自承：此門號跟手機是我拿來跟陳威憲聯絡用的等語（見本院卷二第65頁），足認被告確有以該手機作為本案犯行之聯絡工具，是未扣案之廠牌型號IPHONE 11行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，因未扣案，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項，追徵其價額。

㈣另109年7月1日下午2時25分許為警持搜索票在被告之住處扣得之廠牌型號IPHONE 6S行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），卷內並無積極證據證明被告有以此手機而為本案犯行所用，故認與本案無關聯，不予宣告沒收，附此敘明。

三、犯罪所得：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

㈡查被告販賣第三級毒品愷他命予陳威憲，並受有附表一各編號金額欄所示之犯罪所得，共計6,600元，經被告陳明在卷（見本院卷二第67頁），核與證人陳威憲證述情節大致相符（見109偵18667卷第136頁），另有匯款交易明細在卷可憑（見109偵18667卷第241至306頁、第319至321頁），然被告上述販賣毒品之犯罪所得，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條、第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官高光萱提起公訴；檢察官羅儀珊、王巧玲到庭執行職務。