臺灣臺北地方法院100年度智字第39號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 100年度智字第39號

原告

國際基因科技股份有限公司

法定代理人

曾政德

訴訟代理人

蕭顯忠律師

被告

中央研究院

法定代理人

翁啟惠

被告

余淑美

上二人共同訴訟代理人

林光彥律師

被告

行政院國家科學委員會

法定代理人

朱敬一

訴訟代理人

王歧正律師

　　　　　　馬傲秋律師

　　　　　　黃士洋律師

上列當事人間損失補償事件，經臺北高等行政法院於民國100年7月21日以100年度訴字第861號裁定移送本院，本院於民國101年6月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件被告行政院國家科學委員會（下稱國科會）法定代理人原為李羅權，於本院審理期間變更為朱敬一，業據其聲明承受訴訟（見本院卷第39頁），經核無不合，應予准許。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款及第2項定有明文。查本件原告於臺北高等行政法院起訴時依行政程序法第145條第1項規定原聲明請求被告給付原告損失補償新臺幣（下同）76,366,353元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年利5%計算之利息（見臺北高等行政法院100年度訴字第861號卷第8頁，下稱臺北高等行政法院卷）。原告嗣於本院審理時，於民國100年11月28日具狀將請求金額減縮為1,100萬元（見本院卷第15頁），又於101年2月29日具狀將聲明變更，先位聲明依民226條第1項規定請求賠償損害，被告應給付原告1,100萬元及自90年1月2日起至清償之日止，按年息5%計算之利息；備位聲明依民法第266條第2項規定請求返還不當得利，被告國科會應給付原告195萬元、被告中央研究院（下稱中研院）應給付原告705萬元、被告余淑美應給付原告200萬元，並均自本準備書狀送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，及陳明願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第28頁），另於101年6月14日將前開備位聲明利息起算日改為自101年3月7日起算利息（見本院卷第115頁），先、備位聲明請求金額共計均為1,100萬元。核原告上述變更、減縮，均係本於原告與被告所簽訂技術授權契約書及專利技術移轉授權合約書所衍生之法律關係之請求，核屬同一基礎事實，且為擴張、減縮應受判決事項之聲明，其變更、追加不甚礙被告之防禦及訴訟終結，被告復對之無異議而為本案言詞辯論，揆諸首開說明，於法並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠在被告國科會經費之支持下，被告余淑美於82年成功利用植物基因轉殖，利用水稻組織培養細胞及種子，生產具有工業、醫藥用途之基因工程蛋白質，是全球成功的首例。研究成果並獲得多國專利，所生產之蛋白質不僅費用低廉，品質更為純化，不產生污染，亦勿須擔心動物或微生物在製造過程可能產生之毒素或病毒感染，如能擴大應用於製藥、釀酒、食品、飼料、疫苗等方面，優先取得專利，將可為國家帶來兆元產業。原告代表人對被告余淑美之理念極為贊同，乃召募志同道合之股東，斥資13,500萬元設立原告公司，並於88年12月10日與被告中研院簽訂「技術授權契約書」（下稱系爭契約書），由被告中研院將其研究員即被告余淑美研發之「Production of phytaseinplantsus ing the gene expression system comprisingthe pr omoter region of theα-amylase genes」（下稱植物生產植酸酵素）技術授權原告使用，原告則應支付授權費600萬元及權利金原告之股票15萬股。而因被告中研院之生產植酸酵素技術中之「α澱粉水解酵素基因之啟動子區域的基因表現系統」係被告國科會補助被告中研院、被告余淑美研究員之專題研究計劃之研究成果，其專利及非專利之智慧財產權依被告三人所簽訂之專題計劃補助合約歸屬於被告國科會所有。原告為取得完整之植物生產植酸酵素技術，於89年7月14日再與被告三人簽訂「α澱粉水解酵素基因之啟動子區域的基因表現系統」之專利技術移轉授權合約書（下稱系爭合約書）。由被告將上開技術授權原告使用，原告則應給付被告等權利金，包括現金500萬元及原告之股票15萬股，並提供履約保證金30萬元。原告隨即積極投入生產植酸酵素技術之研發，選聘相關科系之碩士、博士前往被告中研院向被告余淑美學習其研發之技術。數年間，經被告余淑美之熱心指導及原告員工之齊心協力，終於研發出含有高附加價值之植酸酵素。

㈡兩造於88、89年簽約時，法令就基因轉殖植物並無任何限制，乃至92年兩造成功開發植酸酵素之基因轉殖水稻後，惟因依法令規定，上開產品需經行政院農業委員會（下稱農委會）認可，始能生產、銷售，農委會基因轉殖植物審議委員會依原告申請，同意由該會農業試驗所進行轉殖植物隔離田間試驗。該所完成委託試驗後，作成植酸酵素之基因轉殖水稻安全評估報告。95年3月27日農委會基因轉殖植物審議委員會第3次委員會議依該評估報告認「轉殖基因流佈至一般水稻之風險評估為高。基於水稻為台灣主要糧食作物，若基因流佈發生混雜，除生態安全問題外，將引致產業嚴重衝擊。本案經本委員會審慎討論，依據農委會農業試驗所提送被告並衡酌國內糧食產業及國際發展現況，植酸酵素基因轉殖水稻隔離田間試驗案，不予通過」，農委會於95年4月11日以農糧字第0951057556號函知原告並於同日以農糧字第0951 057557號公告，主旨為公告原告「生產植酸酵素基因轉殖水稻隔離田間試驗生物安全評估」案，審查不予通過。原告對該處分不服，依法提起訴願。嗣經行政院以院臺訴字第0960 081568號決定書駁回訴願。兩造並於二契約到期時，合意將有效期限延展至101年12月31日及100年5月31日止。至100年1月間，原告因長期投入資金研發「植酸酵素基因轉殖水稻」工作，僅有支出而無分文營收，無力繼續支撐，最後於去年再次函詢農委會，據農委會函復依據植物品種及種苗法第52條第2項規定，基因轉殖植物經本會許可為田間試驗，於田間試驗完成後，其試驗結果被告經本會審查通過，並檢附依其申請用途經中央目的事業主管機關核准之同意文件，即得於國內推廣或銷售。意即經田間試驗通過為必備要件，兩造前雖決定繼續努力，惟就如何通過田間試驗則迄今無技可施，始確認基因轉殖植物在我國已無推廣或銷售之可能。

㈢原告係依公司法所成立之社團法人，當然係以營利為目的，由系爭合約書前言及第3條可知被告授權之目的，係將其技術授權原告使用，以製造產品上市，被告當然負有其授權技術能製造產品並商業化上市之給付義務，並非僅將技術授權原告即可。被告授權原告使用其技術，雖在兩造積極投入下，成功研發出植酸酵素之基因轉殖水稻，惟經主管機關禁止生產及銷售，被告等迄今無法提出突破法令限制之方法，則被告等之給付陷於法律上之給付不能。又依行政程序法第2條第2項規定可知被告國科會係行政主體國家之代表機關，代表國家與原告簽訂技術授權契約，其效果則歸屬於國家，而國家委由被告國科會簽約後，修改法令，造成履行契約成為給付不能，而後委由其另一代表機關農委會執行法令，不准原告依其授權技術生產產品並販賣，則本件契約給付不能之責任自應由國家承擔，並由其代表機關被告國科會履行給付不能之責任。被告中研院係依總統組織法第17條規定成立之組織，亦屬代表國家機關，與被告國科會之責任相同，至於被告余淑美雖為私人，惟其既與被告國科會、中研院共同與原告簽訂契約，與二機關共同享受權利、負擔義務，自應與二機關承擔相同之責任。

㈣本件之給付不能因不可歸責於原告，故原告「應於合約生效後三年內完成應用本授權技術內容所製造之產品並有商業化產品上市」之給付義務依民法第225條規定因而免除。另本件被告之給付不能可歸責於被告，爰依民法第226條請求損害賠償。原告為開發以被告技術生產之植酸酵素之基因轉殖水稻，前後10年間投入無數心力及資金，除給付被告等之授權費、權利金共1,100萬元外，其他投資金額超過1億元，故本件訴訟先行請求被告等賠償原告給付權利金、授權費等之損害共計1,100萬元，其餘之損害暫時保留。此外，原告依民法第213條第1、2項及系爭合約書第5條第1項第1款及系爭契約書第6條第1項規定請求按給付1100萬元之最後給付日即90年1月1日之翌日起加計利息。再者，被告授權原告使用其技術生產基因轉殖植物，技術一部分屬被告中研院所有，另一部分屬被告國科會所有，非二部分技術同時授權，生產基因轉殖植物及無法進行，且二項技術皆為被告余淑美所發明，非由其提供資料及詳細指導，同樣無法生產基因轉殖植物，故被告三人共同負有同一債務，其給付不可分，惟因給付陷於給付不能，其給付義務轉為賠償損害之可分債務，依民法第271條規定請求告等共同給付1,100萬元及利息。

㈤本件若認給付不能係不可歸責於雙方當事人，原告依系爭合約書給付被告三人之授權費500萬元，被告國科會分取195萬元（計89年8月1日、89年10月1日、90年1月1日各65萬元）、被告余淑美分取200萬元（計89年8月1日100萬元、89年10月1日及90年1月1日各50萬元）、被告中研院分取105萬元（計89年8月1日、89年10月1日、90年1月1日各35萬元），另被告中研院依系爭契約書取得600萬元授權費，總計705萬元，原告爰依民法第266條及不當得利之規定請求被告國科會返還195萬元、被告中研院返還705萬元、被告余淑美返還200萬元之不當得利。並聲明：

１、先位聲明：被告等應給付原告1,100萬元及自90年1月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准予宣告假執行。

２、備位聲明：被告行政院國家科學委員會應給付原告195萬元、被告中央研究院應給付原告705萬元、被告余淑美應給付原告200萬元，並均自101年3月7日起至清償之日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被告中央研究院、余淑美則以：

㈠依系爭契約書第8條及系爭合約書第7條第1項規定，兩造於締約時已約定被告就本授權技術之合用性及商品化之可能性不負擔保責任，故原告自不得以基因轉殖水稻未獲主管機關許可生產及銷售為由，主張被告有任何債務不履行之情形，其請求顯無理由。前開條款所定「不擔保本授權技術之合用性及商品化之可能性」，當然包括本授權技術商品化在技術上及法律上商品化之可能性。所謂「產學合作」之模式，一方面由業者負擔各項風險，另一方面亦由業者享受商品成功開發上市之各項利潤，研發者則以授權金或權利金之方式，獲取固定但成數較低之收入。因此，業者一方面雖承擔較大風險，但若開發成功則由其獲取較大利益；研發者雖不承擔前開風險，但其得獲得利益亦較小；故兩者之風險及利潤係成正比，其各項風險（包括法律風險）均應由業者承受，均屬前開「不擔保本授權技術之合用性及商品化之可能性」之範疇。此外，系爭合約書係由被告與各業者個別磋商後訂定，且原告為資本額2億元、實收資本額1億3500萬元之大型企業，其具有相當之締約磋商能力，故系爭合約書是否為定型化契約，已有疑義，且兩造係以產學合作之模式，風險利潤分擔之合理規劃，又依系爭契約書第3條第2項及系爭合約書第2條第4項可知，系爭授權技術契約為專屬授權，另依著作權法第37條第4項規定，系爭合約書已使原告取得實質上著作權人之地位，相關權利行使均由原告為之，無擔保條款之約定並無顯失公平之情形，兩造間已簽署無擔保條款，原告之請求顯無理由。

㈡依系爭契約書第1條第3條規定係被告中研院將其研究員即被告余淑美研發之植物生產植酸酵素技術及其技術資料授權原告使用，依系爭合約書第2條則係被告國科會將補助被告中研院及被告余淑美研發之「α澱粉水解酵素基因之啟動子區域的基因表現系統」技術授權原告使用，現被告即已將前開技術授權原告使用，即已履行契約之給付義務，並無任何給付不能之情形。又系爭契約書及系爭合約書並無任何條文約定被告之給付義務包括「法律上原告能生產該產品」，且依系爭合約書第3條第2項約定，產品上市實為原告之義務，而非被告之義務，原告自不得以產品無法上市為由反向被告求償，其主張實與契約約定不符，不足採納。此外，系爭合約書之授權人為被告國科會，而非被告三人，被告中研院並非債務人，被告中研院無給付不能之問題。再者，被告授權上開二項技術分別為「植物生產植酸酵素」及「α澱粉水解酵素基因之啟動子區域的基因表現系統」，並非「植酸酵素之基因轉殖水稻」，因此後者是否成功生產、銷售，均非系爭契約書及合約書之授權事項，故即使基因轉殖水稻經主管機關禁止生產及銷售，亦不使被告之給付陷於給付不能。復植物品種及種苗法第52條第2項並未禁止基因轉殖植物之生產及銷售，而需要求中央主管機關許可為田間試驗經審查通過，並檢附依其申請用途經中央目的事業主管機關核准之同意文件，方得在國內推廣或銷售，此為原告應自行負擔之法律風險，難謂係被告之給付不能，原告實難以其自身開發之產品未通過審查，主張可歸責於被告，故原告不得向被告請求損害賠償。從而，本件並無給付不能，原告之請求為理由。

㈢植物品種及種苗法第52條第2項制定及通過顯非被告中研院所能控制，即使有給付不能之情形，亦顯非可歸責於被告。且關於基因轉殖植物之管制係因立法院制定通過之法律所致，故此項給付不能是否係因農委會之行為所致，已屬有疑。被告中研院隸屬於總統府，農委會則隸屬於行政院，兩者並無隸屬關係，亦無共同直接上級機關，被告余淑美則為私人，更與農委會無隸屬或共同直接上級機關之關係，且在簽約時以被告中研院及國科會為契約相對人，是否可歸責於債務人之事由，自應分別自被告中研院及國科會自身之行為以觀，不應不當擴大至其他行政機關，原告之主張顯與契約法制有違，不足採納。

㈣被告已將系爭技術授權原告使用，即已履行契約之給付義務，並無任何給付不能，故本件並無民法第266條之適用，原告不得主張不當得利之規並請求返還已為之給付。又依民法第266條第1項規定及系爭合約書第3條第2項約定，產品上市實為原告之義務，而非被告之義務，故產品無法上市之給付不能為原告，故免為對待給付者為被告，而非原告，原告自不得以自身之給付不能向被告請求返還其給付之授權費。又該基因轉殖植物是否開發成功，是否獲得中央主管機關之許可，均屬原告應努力之事項，原告自身開發之產品未能通過審查，係屬可歸責於原告，並非不可歸責雙方當事人之事由，原告不得主張民法第266條之適用，其請求顯無理由。

㈤原告既已取得前開技術之授權並實際使用，則以享有該技術使用之利益，難謂受有權利金給付之損害，又依系爭契約書第5條第1項約定，被告中研院所取得之授權費為原告承受被告之該資料所給付之對價，原告不得主張其為產品開發未獲許可之損害金額，因此，即使被告有債務不履行之情形，原告仍不得以權利金之金額計算其損害，其主張顯無理由。此外，系爭契約書之當事人為原告及被告中研院，故被告余淑美就系爭契約書不生給付不能之問題。原告雖主張系爭合約書係被告三人共同授權，惟依系爭合約書第2條第3項第1款及該契約附件一所示，系爭合約書之授權人為被告國科會，而非被告三人，被告余淑美並非債務人，亦無給付不能之問題等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、被告國科會則以：

㈠原告與被告中研院及被告余淑美間於88年12月10日簽訂系爭契約書，將中研院之植物生產植酸酵素技術授權原告使用，由於該技術中之「α澱粉水解酵素基因之啟動子區域的基因表現系統」係被告國科會補助中研院與被告余淑美進行專題研究計畫之研究成果，其專利及非專利智慧財產權歸被告國科會所有，故原告復於89年7月14日與被告簽訂系爭合約書，以獲得植物生產植酸酵素技術之完整授權，合先敘明。本件被告國科會之給付義務依系爭合約書第2條第3款之規定，其給付內容為「同意授予原告專屬使用、實施、修改本授權技術並販賣依本授權技術所發展之技術所製造或組裝之產品權利」。而被告國科會既已同意將上開研究成果專屬授權予原告，亦無其他違反或不履行契約約定之情事，自已完成契約所定之給付義務，而無給付不能之情形。另依系爭合約書第3條第2款規定「丙方（即原告）應於本合約生效後三年內完成應用本授權技術內容所製造之產品並有商業化產品上市」及第7條第1款規定「本授權技術．．乙方（即被告余淑美）擔保盡力協助丙方自行使用本授權技術，但不擔保本授權技術之合用性及商品化之可能性」，足見製造產品上市並銷售純屬原告之義務，並非被告國科會依系爭合約書約定所應給付，原告迄未依約履行該項義務，已屬給付遲延，且原告卻未能具體指陳被告有任何未依約履行之事實，復張冠李戴，將其未能依約履行應用授權技術製造產品等情，率爾指摘為被告國科會限於給付不能云云，顯無理由。復按93年4月21日修正公佈之「植物品種及種苗法」第52條第1項、第2項規定，僅要求基因轉殖植物需經田間試驗審查通過，而非一概禁止相關產品之生產與製造，是該項法令之變更，僅要求原告應依規定完成相關試驗並取得主管機關核准，與法律上之不能尚屬有間，是原告自不得援引民法第225條規定主張免為給付。此外，前揭法令發生變更時，原告並未有任何契約將因而陷於給付不能之表示，反而與被告等合意，依系爭合約書第3條第2款約定，將原契約所定產品上市期限展延至100年5月31日，以因應相關試驗與行政流程之準備，足見原告係為避免自己陷於給付遲延，而與被告等合意延長契約期間，而非認為被告國科會有何給付不能之情形，詎原告於契約展延期間迄未能通過主管機關之審查並取得許可，始轉而主張本件給付屬於法律不能，可知本件訴訟純係原告掩過飾非之舉，顯無理由。

㈡被告國科會乃依行政院國家科學委員會組織條例所設置，有權對外獨立締結與執行契約；行政院農業委員會（下稱農委會）則係依行政院農業委員會組織條例所設置，並依其主管之法規執行職務，兩者乃各自獨立之行政機關，互無隸屬關係，則農委會依法行政之行為，自不可歸責於被告國科會，而原告係與被告國科會簽訂系爭合約書中，並無被告國科會應保證原告運用授權技術之成果經其他行政機關審查通過等約定，則被告國科會自無需為契約外第三人依法審查之結果負擔任何責任，是原告所稱本件給付不能應歸責於被告國科會云云，顯屬無據。再者，原告依不當得利請求返還授權費等費用，須以本件確有給付不能為前提，然本件純係原告給付遲延而與給付不能無涉，已如前述，故本件自亦無民法第226條第2項規定之適用。退步言，縱認本件確有不可歸責於兩造致給付不能之情形，亦係原告無法達成契約所定產品上市之義務而給付不能，依民法第266條第2項立法理由，此時得主張不當得利之規定請求返還者，應係契約之他方即被告等，而非原告，是其主張顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠原告於民國88年12月10日與被告中研院簽訂系爭契約書，由被告中研院將植物生產植酸酵素之技術及技術資料授權原告使用，原告則應支付授權費600萬元及權利金原告之股票15萬股，有系爭契約書可稽（見臺北高等行政法院卷第23頁、第24頁）。

㈡原告與被告國科會、中研院，以及被告余淑美於89年7 月14日簽訂系爭合約書，由被告等將上開技術中之「α澱粉水解酵素基因之啟動子區域的基因表現系統」技術授權原告使用，原告則應給付被告等權利金，包括現金500萬元及原告之股票15萬股，並提供履約保證金30萬元，有系爭合約書可參（見臺北高等行政法院卷第31頁至第33頁、第36 頁）。

㈢兩造於上開二契約到期時，合意將系爭契約書有效期限延展至101年12月31日，並將系爭合約書有限期限延展至100年5月31日止，有中央研究院98年11月23日公共字第0980373210號函、「α澱粉水解酵素基因之啟動子區域的基因表現系統」技術移轉授權合約書延展期限暨修改條文同意書足參（見臺北高等行政法院卷第55頁至58頁）。

㈣原告已給付系爭契約書及合約書之授權費、權利金共計1,100 萬元予被告三人。

㈤原告向農委會申請轉殖植物隔離田間試驗，並由農委會農業試驗所作成植酸酵素基因轉殖水稻安全評估報告，95年3月27日農委會基因轉殖植物審議委員會第3次委員會議作成「依農委會農業試驗所提送報告顯示：AAN基因轉殖水稻之花粉能力整體言略遜於對照組，但可確定其基因可以流佈至一般品種，特別是與一般品種混合種植且開花期相當時，天然雜交發生機率不容忽略，因此，建議ANN之轉殖基因流佈至一般水稻之風險評等為高，基於水稻為台灣主要糧食作物，若基因流佈發生混雜，除生態安全問題外，將引致產業嚴重衝擊。本案經本委員會審慎討論，依據農委會農業試驗所提送報告並衡酌國內糧食產業及國際發展現況，植酸酵素基因轉殖水稻隔離田間試驗案，不予通過」之決議，農委會並於95年4月11日函原告並於同日公告「生產植酸酵素基因轉殖水稻隔離田間試驗生物安全評估」案，審查結果不予通過，有農委會基因轉殖植物審議委員會第3次委員會議紀錄、農委會95年4月11日函及公告足憑（見臺北高等行政法院卷第46頁至第48頁）。

㈥原告對農委會上開基因轉殖植物田間試驗不予通過之函文提起訴願，經行政院以院臺訴字第0960081568號決定駁回原告之訴願，有行政院決定書可參（見臺北高等行政法院卷第49頁至第48頁）。

㈦原告於100年1月10日函詢農委會原告所開發之「植酸酵素基因轉殖水稻」是否有經核准在國內推廣、銷售之可能性案，經農委會於100年1月27日函覆「依據前開法規定第五十二條第二項規定，基因轉殖植物經本會許可為田間試驗，於田間試驗完成後，其試驗結果報告經本會審查通過，並檢附依其申請用途經中央目的事業主管機關核准之同意文件，即得於國內推廣或銷售」，有原告及農委會函在卷足稽（見臺北高等行政法院卷第46頁至第48頁）。

五、得心證之理由：原告主張其與被告簽訂系爭契約書及系爭合約書，嗣因可歸責於被告之事由致給付不能，爰依民法第226條第1項規定先位聲明請求被告損害賠償，若認係不可歸責於兩造之事由致給付不能，則依民法第266條第2項規定備位聲明請求被告返還不當得利即授權費及權利金共計1100萬元及利息等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，則本件應審究者厥為：㈠被告之給付義務是否包含原告得使用其技術生產及銷售產品之義務？㈡原告之給付義務是否包含應用授權技術內容製造產品並有商業化產品上市之義務？㈢兩造之給付義務，是否已陷於給付不能？㈣若本件已給付不能，是否可歸責於被告或原告，抑或不可歸責於兩造？㈤如可歸責於被告或不可歸責於兩造之事由給付不能，原告依民法第226條第1項、第266條第2項規定請求被告損害賠償或返還不當得利共計1,100萬元，有無理由？茲分項析述如下：

㈠被告之給付義務是否包含原告得使用其技術生產及銷售產品之義務？

１、查原告與被告中研院簽立之系爭契約書其中第8條已載明：「一、除本契約有明文規定者外，甲方（指被告中研院）不負任何擔保責任，包括不擔保本資料之合用性及商品化之可能性。二、甲方擔保忠實履行本契約，盡力協助促成乙方（指原告）順利自行製造本產品；但甲方不擔保甲方之盡力協助絕對使乙方具有製造本產品之能力」等語（見臺北高等行政法院卷第25頁）；原告與被告國科會、余淑美、中研院簽訂之系爭合約書第7條亦記載：「一、本授權技術係以合約簽訂時乙方（指被告余淑美）所完成且已取專利權之技術狀態交付丙方（指原告）。乙方擔保盡力協助丙方自行使用本授權技術，但不擔保本授權技術之合用性及商品化之可能性」等詞（見臺北高等行政法院卷第35頁），則依上開約定可知，被告就授權、移轉技術之合用性及商品化之可能性並不負擔保責任。又原告雖主張上開約定之文義係指不擔保其技術能產製出產品或所產製之產品能商品化而言，並不包括技術依法令完全不准產製或銷售之情形云云，惟查，上開約定已載明被告不擔保授權技術商品化之可能性，而所謂商品化係指產品之上市即銷售，然產品無法商品化之原因，依上開約定既未限制僅指技術原因所致，自應包含因法令限制導致產品無法上市銷售之情形在內，故縱因法令限制使得應用授權、移轉技術所製出之產品無法商品化，被告仍不負擔保責任。

２、又原告固主張被告收取鉅額之授權費、權利金，理應使原告取得能生產預定產品之技術，被告竟於契約載明「甲方不負任何責任，包括不擔保本資料之合用性」、「不擔保本授權技術之合用性」，卻要求原告「應於本合約生效後三年內完成應用本授權技術內容所製造之產品並有商業化產品上市」，且被告之「無擔保條款」使原告拋棄於被告之技術不可行時，原可行使之解除契約，請求損害賠償之權利，依民法第247條之1第1款、第2款、第3款規定，該約定顯失公平而無效云云，惟查：

⑴按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則；次按，88年4月21日民法債編增訂第247條之1，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第1款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第3款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言；再按，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247條之1第2款所明定。所謂加重他方當事人之責任，乃係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言，所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言，最高法院96年台上第1246號、96年台上第168號、94年台上第2340號民事判決均可資參照。

⑵查本件原告係有資力之科技公司，而被告則係政府單位及個人，兩造訂約時立於平等地位，原告有足夠之磋商能力，並非經濟上弱者，原告對於是否與被告簽立系爭契約書或合約書，悉由原告自由決定，原告並不因其未與被告簽訂系爭契約書及合約書即生不利益，或處於附合地立，於經濟生活受限於被告不得不為之情形。又系爭契約書及合約書並非被告事先擬定用於同類契約之條款，他方僅能依該條款訂立之契約，對原告而言，取得技術授權、移轉及將技術商品化乃簽立系爭契約書及合約書最核心亦最重視之問題，原告於簽立之時對於被告授權、移轉之技術可否商品化不可能毫未注意或漠不關心，換言之，被告對於商品化應否負擔保責任之相關條款，原告應知之甚詳，原告經審慎評估後，始願簽立系爭契約書、合約書，系爭契約書、合約書既經兩造磋商始簽訂，自難認系爭契約書及合約書係屬民法第247條之1規定之定型化契約。

⑶況原告為產業界公司，被告則為研究機構及個人，本件授權技術之內容係屬生物技術，能否應用該技術而生產、銷售商品，尚待更進一步研發，故兩造簽立系爭契約書及合約書，無非係兩造成立合作關係，由被告將學術研究之成果授權原告，原告再基於該研究成果即技術內容進一步研發達到商品化目的，此種產業與研究機構合作模式即係由原告利用被告學術研究之成果去開發產品，故被告僅負責技術授權、轉移及指導，對於應用技術能否具體商品化應由原告自行承擔費用及風險，故系爭契約書及合約書有關被告對於技術合用性及商品化可能性不負擔保責任之約定，依兩造合作契約之本質，亦不足認對原告有顯失公平情事。

３、綜上，兩造契約約定被告對授權、移轉技術之合用性及商品化之可能性不負擔保責任，而上開約定非屬定型化契約，對原告亦無顯失公平情事，足見被告之給付義務並不包括原告所主張使原告得依其技術生產及銷售商品之義務。

㈡原告之給付義務是否包含應用授權技術內容製造產品並有商業化產品上市之義務？查原告與被告簽立之系爭合約書，其中第3條第2項約定：「二、產品上市期限：丙方（指原告）應於本合約生效後三年內完成應用本授權技術內容所製造之產品並有商業化產品上市」等語（見臺北高等行政法院第32頁），且如前述，系爭契約書及合約書約定並非定型化契約或有顯失公平情事，堪認原告之給付義確應包括應用授權技術內容製造產品並有商業化產品上市之義務。

㈢兩造之給付義務，是否已陷於給付不能？承前，被告並無原告所主張負有使原告得使用技術生產及銷售商品之給付義務，然原告確負有應用技術內容製造產品並將產品上市商業化之給付義務，故原告主張被告上開給付義務已陷於給付不能，自非可採。惟就原告之給付義務是否已陷於給付不能，仍有探究之必要。原告主張原告應用技術內容製造產品並將產品上市之給付義務已給付不能，已為被告所否認，經查：

１、按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人無資力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能，最高法院94年台上字第1963號民事判決可資參照。

２、兩造簽立之系爭契約書及合約書之時間分別為88年12月10日及89年7月14日，而植物品種及種苗法於93年間修正，其中第52條雖規定：「基因轉殖植物非經中央主管機關許可，不得輸入或輸出；其許可辦法，由中央主管機關定之。由國外引進或於國內培育之基因轉殖植物，非經中央主管機關許可為田間試驗經審查通過，並檢附依其申請用途經中央目的事業主管機關核准之同意文件，不得在國內推廣或銷售。前項田間試驗包括遺傳特性調查及生物安全評估；其試驗方式、申請、審查程序與相關管理辦法及試驗收費基準，由中央主管機關定之。基因轉殖植物基於食品及環境安全之考量，其輸入、輸出、運送、推廣或銷售，皆應加以適當之標示及包裝；標示及包裝之準則，由中央主管機關另定之」等語，然上開規定並未禁止基因轉殖植物之國內培育，僅須附加須經田間試驗審查通過等要件，尚難認系爭契約書及合約書成立後因此法條規定之修正，即使原告無法應用被告授權或移轉之技術生產或銷售商品，故原告之上開給付義務並未因法律修正而陷於給付不能。

３、又兩造簽立之系爭契約書及合約書所授權及移轉之技術乃植物生產植酸酵素技術及α澱粉水解酵素基因之啟動子區域的基因表現系統技術，並非原告所稱之植酸酵素之基因轉殖水稻，被告授權、移轉之上開技術應用後之產品既非限定於水稻，縱原告主張植酸酵素之基因轉殖水稻確有原告所指無法上市、銷售之情事，亦難認原告應用技術生產及銷售產品之給付義務已陷於給付不能情形。

４、況原告主張原告應用技術生產及銷售產品之給付義務已給付不能，無非係以其應用授權技術所培育之植酸酵素基因轉殖水稻經農委會田間試驗審查不通過為據，然而，農委會於100年1月27日以農授糧字第10010024 90號函覆原告詢問有關原告開發之植酸酵素基因轉殖水稻是否有經該會核准在國內推廣或銷售之可能性時（見臺北高等行政法院卷第60頁），亦指明依據植物品種及種苗法第52條第2項規定經田間試驗完成後經農委會審查通過，並檢附申請用途經中央目的事業主管機關核准之同意文件，即得於國內推廣或銷售等語，足見原告應用授權技術培育之植酸酵素基因轉殖水稻並非已確定全然無通過田間試驗審查之可能。此參酌原告提出之95年3月27日農委會基因轉殖植物審議委員會第3次委員會議紀錄，其上亦載明：「ANN基因轉殖水稻之花粉能力整體言略遜於對照組，但可確定其基因可以流佈至一般品種，特別是與一般品種混合種植且開花期相當時，天然雜交發生機率不容忽視」等詞（見臺北高等行政法院卷第46頁），堪認農委會未審查通過原因在於原告未提出如何降低所培育之植酸酵素基因轉殖水稻基因流佈及防範花粉傳播可能混雜或污染其他稻作風險之具體措施提供科學數據，以佐證日後種植之安全性，則原告培育之植酸酵素基因轉殖水稻若能去除農委會上開審查意見不予通過之因素，應仍有通過田間試驗審查而將上開水稻產品商業化銷售之可能，原告既未舉證證明確已無任何方法降低或防止植酸酵素基因轉殖水稻混雜或污染其他稻作風險之事實，即難認原告之上開給付義務依社會通常觀念已給付不能，是故，原告主張原告將產品商業化、上市之給付義務已陷於給付不能云云，洵非可取。

５、承前，被告並無使原告得使用授權技術生產及銷售產品之給付義務，而原告應用授權技術將產品商業化之給付義務，尚難認已陷於給付不能，故原告主張兩造之給付義務已陷於給付不能云云，並非可採。又兩造之給付義務並非給付不能，則原告主張該給付不能係歸責於何造當事人或不可歸責於兩造當事人，即無再予論述之必要，併予敘明。

六、綜上，原告先位之訴主張被告所負使原告得使用其授權技術生產及銷售產品之給付義務，已因可歸責於被告而給付不能，及備位之訴主張因不可歸責於兩造之事由，致被告上開給付義務，及原告應用授權技術內容製造產品並有商業化產品上市之給付義務已給付不能，如前所述，因被告並無使原告得使用其授權技術生產及銷售產品之給付義務，且系爭授權技術並非已無應用後生產、銷售產品之可能，系爭契約書及合約書原告之上開給付義務並無給付不能情事，則原告先、備位之訴依民法第226條、第266條規定請求被告賠償損害及返還不當得利，均屬無據，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。至原告雖請求函詢立法院及農委會有關植物品種及種苗法於93年修正是否為農委會研擬之修正案，經行政院院會通過後送請立法院通過之法律案，暨植物品種及種苗法於93年修正公布至今經該會核准生產、銷售之基因改造作物共有幾件，核與本件判決結果無涉，即無調查之必要，均併此敘明。

叁、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。