臺灣臺北地方法院96年度簡上字第47號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　96年度簡上字第47號

上訴人

即被上訴人

豐園建設股份有限公司

即被上訴人

樓

法定代理人

辛○○

訴訟代理人

陳國雄律師

複代理人

邱南嫣律師

複代理人

被上訴人即

上訴人

癸○○即桃京名坊

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

林家豪即何林企業社

兼上一人

訴訟代理人

何建業即何林企業社

被上訴人

衣控服裝有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

廖修譽律師

複代理人

劉嘉瑜律師

被上訴人

戊○○○○○○○○

訴訟代理人

子○○

被上訴人

富赫實業有限公司

被上訴人

樓

法定代理人

丙○○

兼上一人

訴訟代理人

丁○○

被上訴人

嵐詩特國際企業有限公司

法定代理人

壬○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

仕雅貿易有限公司

法定代理人

庚○○

上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國95年11月29日本院臺北簡易庭95年度北簡字第9152號第一審判決提起上訴，本院於98年8 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本件被上訴人嵐詩特國際企業有限公司（下稱嵐詩特公司）、甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、本訴部分：

一、豐園建設股份有限公司（下稱豐園建設）起訴主張：

㈠癸○○即桃京名坊（下稱桃京名坊）於民國93年7 月7 日與豐園建設簽訂租賃承諾書，約定由豐園建設提供坐落臺北市○○路81號大世界大樓CD81商場1 樓12號櫃位，自商場開幕營業日起2 年，桃京名坊同時簽發金額新臺幣（下同）10萬元，發票日93年7 月31日之支票作為進駐保證票，另按月給付租金58,500元、管理費5,070 元、信用卡手續費、裝補費234,000 元（分12期攤還）。詎桃京名坊於93年12月31日擅自終止租約，尚應給付豐園建設254,484 元〔含租金61,425元、管理費5,324 元、裝潢補助費（下稱裝補費）184,275元、欠款3,460 元〕。

㈡林家豪即何林企業社、何建業即何林企業社（下稱何林企業社）於93年5 月12日與豐園建設簽訂設櫃承諾書，約定由豐園建設提供系爭商場1 樓11號櫃位，自商場開幕營業日起1年，何林企業社則簽發金額10萬元，發票日93年7 月31日之支票以為進駐保證票，另按月給付管理費2,990 元、信用卡手續費、裝補費126,500 元（分12期攤還），並支付按營業總額之14% 計算之租金（抽成），如未達年度包底營業額200 萬元，何林企業社仍應補足抽成差額。詎何林企業社於93年11月15日撤櫃，扣除代收款4,793 元後，尚應給付豐園建設163,139 元（含租金55,673元、管理費1,570 元、裝補費110,689 元）。

㈢衣控服裝有限公司（下稱衣控公司）於93年5 月11日與豐園建設簽訂設櫃承諾書，嗣於93年8 月間與豐園建設簽訂廠商設櫃合約書，由豐園建設提供系爭商場1 樓4 號櫃位，期間自93年8 月13日起至94年8 月12日，衣控公司則簽發金額10萬元，發票日93年7 月31日之支票以為進駐保證票，另按月給付管理費4,335 元、信用卡手續費、裝補費198,000 元（分12期攤還），並支付按營業總額21% 計算之租金（抽成），如未達年度包底營業額280 萬元，衣控公司仍應補足抽成差額。詎衣控公司於93年12月31日撤櫃，尚應給付豐園建設裝補費100,000 元。

㈣戊○○○○○○○○（下稱巧將皮飾行）於93年5 月6 日與豐園建設簽訂設櫃承諾書，由豐園建設提供1 樓5 號櫃位，自商場開幕營業日起2 年，巧將皮飾行則簽發金額10萬元，發票日93年7 月31日之支票作為進駐保證票，另按月給付管理費3,380 元、信用卡手續費、裝補費91,000元（分12期攤還），並支付按營業總額18% 計算之租金（抽成），如未達年度包底營業額216 萬元，巧將皮飾行仍應按補足抽成差額。詎巧將皮飾行於93年12月31日撤櫃，扣除代收款70,791元，尚應給付106,737 元（含租金62,075元、管理費3,549 元、裝補費71,664元、信用卡手續費409 元）。

㈤富赫實業有限公司（下稱富赫公司）於93年5 月10日與豐園建設簽訂設櫃承諾書，嗣於93年8 月30日以被上訴人丁○○為連帶保證人，另與豐園建設簽訂廠商設櫃合約書，約定由豐園建設提供1 樓2 號攤位，期間自93年8 月13日起至94年8 月12日止，富赫公司則簽發金額10萬元，發票日為93年7月31日之支票以為進駐保證票，另按月給付按營業總額1%計算之管理費、信用卡手續費、裝補費216,000 元（分12期攤還，嗣以備忘錄調降為每坪5 萬元），並支付豐園建設按營業總額19% 計算之租金（抽成），如未達年度包底營業額250 萬元，富赫公司仍應按補足抽成差額。詎富赫公司於94年2 月28日撤櫃，其與丁○○尚應連帶給付豐園建設205,501元（含租金56,677元、裝補費110,250 元、欠款38,574元）。

㈥嵐詩特公司以被上訴人甲○○為連帶保證人，於93年8 月2日與豐園建設簽訂廠商設櫃合約書，由豐園建設提供系爭商場1 樓14號櫃位，期間自93年8 月13日至94年8 月12日止，嵐詩特公司則簽發金額10萬元，發票日93年7 月31日之進駐保證票，另按月給付管理費5,100 元、信用卡手續費、裝補費234,000 元（分12期攤還），並支付豐園建設按營業總額18% 計算之租金（抽成），如未達年度包底營業額300 萬元，嵐詩特公司仍應按補足抽成差額。詎嵐詩特公司於93年11月30日撤櫃，其與甲○○尚應連帶給付豐園建設265,528 元（含租金68,111元、裝補費143,325 元、欠款54,092元）。

㈦仕雅貿易有限公司（下稱仕雅公司）於93年7 月6 日與豐園建設簽訂租賃承諾書及設櫃承諾書，由豐園建設提供1 樓17、18、24號櫃位，仕雅公司則簽發金額10萬元，發票日93年7 月31日）以為進駐保證票，另按月依營業額1%計算之管理費、信用卡手續費、裝補費（按營業額之2%計算，分12期攤還），並支付豐園建設按營業總額19% 計算之租金（抽成），如未達年度包底營業額420 萬元，仕雅公司仍應按補足抽成差額。詎仕雅公司於94年2 月28日撤櫃，扣除代收款25,194元後，尚應給付450,752 元（含17、18櫃位租金81,814元，及24櫃位租金58,669元、管理費191 元、信用卡手續費181 元）。

二、被上訴人抗辯：

㈠桃京名坊部分：豐園建設交付予桃京名坊之專櫃面積與系爭租賃承諾書記載之面積3.9 坪不符，短少之面積為0.36坪，多次與豐園建設協商不成，遂於93年10月7 日發函予豐園建設終止系爭契約，並於93年11月30日撤櫃。豐園建設得請求之租金、裝補費、管理費，應按桃京名坊實際營業之攤位面積（即減少0.36坪）計算，經計算，豐園建設尚應返還桃京名坊310 元。

㈡何林企業社部分：93年8 月13日進駐後，因無完整商場之規劃，亦無宣傳廣告，屢向豐園建設反應未果，遂向仲量聯行股份有限公司（下稱仲量聯行）表示將於93年10月底先行撤櫃，經仲量聯行副理劉美金同意及竇慶華簽認，何林企業社自無違約情事。此外，豐園建設已將櫃位再行出租他人，其再行請求裝補費，顯有不當得利。而豐園建設已取消包底抽成，其未按實際營業額計算抽成金額，亦有不當。

㈢衣控公司部分：因仲量聯行之招商始與豐園建設簽署系爭設櫃合約書，惟設櫃試賣後，發現現場狀況與招商時之差距甚大，豐園建設雖於93年10月21日發函告知4 至6 樓及地下1 樓招商順利，預計自11月份開始進行大型開幕前造勢活動，並預計廣發DM，並稱取消原所約定之「包底」限制，自93年10月1 起改為「純抽成」，然因豐園建設仍無宣傳動作，商場一直處於「試賣」階段，其不僅未提出合於約定（即商場）使用收益之攤位，租賃期間亦未予維持，顯然違反民法第423 條規定，並符合民法第227 條之不完全給付，經催告後，豐園建設仍無法改善，衣控公司業於94年1 月4 日發函解除系爭契約，自無庸給付租金、管理費、裝補費。此外，系爭攤位之裝潢仍可繼續使用，衣控公司應無補償豐園建舍之問題。而豐園建設本應退回代收之營業額17,114元，扣除管理費4,552 元、信用卡手續費135 元後，豐園建設反應返還衣控公司12,427元，其請求衣控公司為給付，自無理由。

㈣巧將皮飾行部分：豐園建設以不實招商廣告誘騙巧將皮飾行簽訂系爭設櫃承諾書，其上有關經營之期限為空白，豐園建設亦未將經其用印之設櫃承諾書寄回，兩造間之契約關係顯然未成立，巧將皮飾行僅以臨時專櫃身分參加試賣，自無庸給付包底抽成之租金、裝補費。縱認系爭設櫃承諾書成立，系爭商場現況與招商廣告相差甚鉅，完全違背商場規劃及經營承諾，且未正式開幕，經巧將皮飾行多次通知，豐園建設均未置理，其顯然未交付合於約定使用、收益之租賃物，自應依民法第245 條之1 規定賠償巧將皮飾行於試賣期間所生之損害（自行裝潢費用、人事費用及營業收益損失），及撤櫃時遭扣留物品之損失896,900 元。

㈤富赫公司、丁○○部分：系爭商場外觀與樓層尚未規劃完成，僅於93年8 月間進行試賣，兩造間之契約關係尚未生效。縱認系爭契約成立生效，因豐園建設招商情況不佳，已改為一般抽成制，以富赫公司93年10月至94年2 月之營業額為25726 元按19% 計算，租金應為4,888 元，扣除管理費2,558 元、信用卡手續費317 元後，豐園建設尚應返還富赫公司20,263元。此外，富赫公司係徵得豐園建設同意後始於94年3 月1 日撤櫃，復應張乃友之要求而將物品留置於櫃位，富赫公司並無違約情事，豐園建設迄未返還富赫公司留於現場之物品，其另應返還等同此等物品價值之855,580 元。

㈥仕雅公司部分：系爭商場自開始試賣起即營運不佳，進駐廠商紛紛表達撤櫃之意，豐園建設為慰留廠商，主動發函釋出善意，取消原約定之租金或包底抽成，改以一般抽成，93年10月1 日至94年2 月28日之租金計算方式應以單純抽成方式計算。仕雅公司係於94年2 月28日經豐園建設派駐於系爭商場之負責人張乃友之同意而撤櫃，復因張乃友擔心撤櫃搬離物品影響門面，遂應其要求將道具設備留置攤位，並無任何違約情事。縱認仕雅公司尚有欠款，惟豐園建設迄未說明管理費191 元、信用卡手續費181 元之計算依據，其請求難認有理由。此外，仕雅公司應張乃友之要求將2 間更衣間、1 間儲藏室置於17、18櫃位，將2 間更衣間、2 座H 架置於24櫃位，豐園建設理當支付租金予仕雅公司，更衣室租金以按日租金80元計算，17、18櫃位自93年11月25日撤櫃翌日起至94年8 月31日系爭商場停業止，租金為51,840元，24櫃位自94年2 月28日撤櫃翌日起至94年8 月31日，租金為29,940元，H 架租金以按日租金20元計算，自94年2 月28日撤櫃翌日起至94年8 月31日，租金為7,360 元，儲藏室拉門耐用年限3 年，造價5,000 元，自93年11月25日撤櫃翌日起至94年8 月31日，租金為1,109 元，以此為抵銷，仕雅公司已毋庸支付任何費用。

㈦嵐詩特公司、甲○○部分：嵐詩特公司、甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為任何聲明或陳述。

參、反訴部分：

一、巧將皮飾行提起反訴主張：豐園建設以詐騙方式誘使巧將皮飾行與豐園建設締約，違反民法第245 條之1 規定，且未提供合於約定使用、收益之租賃物，並違反民法第423 條規定，豐園建設應將巧將皮飾行所給付之裝補費22,749元、貨款54,885元返還巧將皮飾行，並賠償巧將皮飾行自行裝潢之損失125,000 元、人事費用之損失164,500元。

二、仕雅公司提起反訴主張：仕雅公司每月營收均由豐園建設先行收取，扣除每月租金及其他費用，豐園建設尚積欠仕雅公司70,885元。另仕雅公司應張乃友之要求將2 間更衣間、1間儲藏室置於17 、18 櫃位，將2 間更衣間、2 座H 架置於24櫃位，豐園建設理當支付租金90,249元予仕雅公司（計算式詳如本訴部分答辯理由）。

三、豐園建設抗辯：豐園建設已盡力為系爭商場行銷、廣告、造勢，並無任何管理過失，巧將皮飾行並未舉證其受有何等損害，其請求豐園建設賠償其損害，即屬無據。而仕雅公司業於本訴就70,885元行使抵銷權，已無從再為請求，且豐園建設並未與仕雅公司就更衣間、H 架、儲藏室達成承租之合意，亦未因該等物品之留置而受有利益，自無須支付租金或相當於租金之利益。

肆、關於本訴，原審為豐園建設部分勝訴、部分敗訴之判決，關於反訴，原審為巧將皮飾行、仕雅公司部分勝訴、部分敗訴之判決。

一、本訴部分，豐園建設、桃京名坊就其敗訴部分提起上訴。A.豐園建設上訴部分：

㈠豐園建設上訴聲明求為：

⒈原判決不利於豐園建設部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，

⑴何林企業社應再連帶給付豐園建設153,279 元，及自93年11月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑵桃京名坊應再給付豐園建設154,517 元，及自94年1 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑶衣控公司應再給付豐園建設84,129元，及自94年1 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑷巧將皮飾行應給付豐園建設66,906元，及自94年1 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑸富赫公司、丁○○應再連帶給付豐園建設137,412 元，及自94年3 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑹嵐詩特公司、甲○○應再連帶給付豐園建設198,721 元，及自93年12月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑺仕雅公司應給付豐園建設69,970元，及自94年3 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡何林企業社、桃京名坊、衣控公司、巧將皮飾行、富赫公司、丁○○、仕雅公司答辯聲明求為：駁回豐園建設之上訴。B.桃京名坊上訴部分：

㈠桃京名坊上訴聲明求為：

⒈原判決不利於桃京名坊部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，駁回豐園建設在第一審之訴。

㈡豐園建設答辯聲明求為：駁回桃京名坊之上訴。

二、反訴部分，豐園建設就其敗訴部分提起上訴。

㈠豐園建設上訴聲明求為：

⒈原判決不利於豐園建設部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，

⑴駁回巧將皮飾行在第一審之訴。

⑵駁回仕雅公司在第一審之訴。

㈡巧將皮飾行、仕雅公司答辯聲明求為：駁回豐園建設之上訴。

伍、兩造不爭執之事項：

一、何林企業社於93年5 月12日與豐園建設簽訂設櫃承諾書，93年11月15日撤櫃。

二、桃京名坊於93年7 月7 日與豐園建設簽訂租賃承諾書，93年11月30日撤櫃 。

三、衣控公司於93年5 月11日與豐園建設簽訂設櫃承諾書，93年8 月間與豐園建設簽訂廠商設櫃合約書，93年12月31日撤櫃，豐園建設於93年10月21日發函告知租金改為按純抽成計付，嗣發出備忘錄，全部改為一般抽成。衣控公司94年1 月4日發函豐園建設解除系爭契約。

四、巧將皮飾行於93年5 月6 日與豐園建設簽訂設櫃承諾書，93年11月30日向豐園建設為撤櫃通知，93年12月31日撤櫃，並將物品留置於櫃位。

五、富赫公司、丁○○於93年5 月10日與豐園建設簽訂設櫃承諾書、93年8 月20日簽訂廠商設櫃合約書，曾回傳備忘錄與協議書，自93年10月1 日至94年2 月28日改為一般抽成，94年2 月28日撤櫃。

六、嵐詩特公司、甲○○於93年8 月2 日與豐園建設簽訂廠商設櫃合約書，曾回傳備忘錄，93年10月1 日至11月30日租金改為一般抽成，93年11月30日撤櫃。

七、仕雅公司於93年7 月6 日與豐園建設簽訂設櫃承諾書，93年7 月22日簽訂廠商設櫃合約書，94年2 月28日撤櫃，曾回傳備忘錄與協議書，自93年10月1 日至95年2 月28日止，改一般抽成方式計付租金，撤櫃時留置商品及展示道具於櫃位。

八、系爭商場自93年8 月13日起開始試賣，93年10月21日發函予未撤櫃之廠商，告知自93年10月1 日起至正式營運開幕期間，改以純抽成之方式計算租金，另以備忘錄方式同意調降富赫公司裝補費之計算標準。

陸、本件之爭點：

一、豐園建設是否提供合於約定使用收益之租賃物？

二、何林企業社、桃京名坊、衣控公司、巧將皮飾行、富赫公司、嵐詩特公司、仕雅公司之撤櫃行為是否違反系爭契約？

三、桃京名坊承租之面積為何？撤櫃之時點為何？

四、系爭商場之租金、裝補費之計算方式為何？

五、桃京名坊、巧將皮飾行、仕雅公司得否為同時履行、抵銷之抗辯？

六、豐園建設請求給付之金額有無理由？

七、巧將皮飾行、仕雅公司請求豐園建設給付之金額有無理由？

柒、得心證之理由：

一、豐園建設是否提供合於約定使用收益之租賃物？

㈠按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423 條定有明文。所謂保持其合於約定使用、收益之狀態，係指租賃物在租賃關係存續中，如有物質上之毀損或第三人之妨害，致無法為圓滿之使用、收益者，出租人應負責予以除去而言。亦即租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態為已足，至於承租人能否達到使用收益之效果，則應非所問，蓋交換「對於租賃標的物使用收益」之利益乃租賃關係之承租人支付租金所欲實現之主要經濟目的，自不因承租人使用收益租賃物之效果不理想，即認出租人違反民法第423 條之義務。豐園建設已將櫃位交付予各該承租人經營，並進行商場宣傳活動，既有豐園建設所提之照片、廣告文宣為證，即難認其有何違反民法第423 條規定情事。

㈡雖受豐園建設委託進行系爭商場招商之仲量聯行曾為系爭商場區位優勢、創造商機及樓層規劃之招商說明。惟查：系爭商場營運不佳，無關於豐園建設提供之租賃物是否合於約定使用、收益之狀態，本難據此推論豐園建設違反民法第423條規定。且西門町與東區頂好、信義計畫區商圈之地理位置、消費族群不同，商業繁榮狀況亦逐年消漲，加入營業之廠商於締約前理當審慎評估，縱系爭商場完成仲量聯行之樓層規劃、廣告宣傳及訂出確切開幕日期，亦非當然吸引人潮及創造商機，系爭商場之人潮、商機仍受周遭環境、消費型態、流行趨勢、消費者因雙卡風暴消費緊縮等因素影響，該等因素亦為系爭商場勝敗之關鍵，亦不得僅以該招商說明認定豐園建設提供之系爭商場未合於約定使用、收益之狀態，何林企業社等抗辯豐園建設未提供合於約定使用、收益之租賃物等語，尚非可採。

二、何林企業社、桃京名坊、衣控公司、巧將皮飾行、富赫公司、嵐詩特公司、仕雅公司之撤櫃行為是否違反系爭契約？按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言（最高法院93年臺上字第2503號判決意旨參照）。經查：系爭商場自92年8 月13日開幕起即營運不如預期，廠商紛紛撤櫃，遂通知廠商改以一般抽成方式計付租金，並以臨時櫃填補商場，業據證人即負責經營系爭商場之張乃友於原審證述屬實，系爭商場營運狀況不佳非豐園建設、設櫃廠商締約時所預見，堪予認定。而於系爭商場設櫃之何林企業社、桃京名坊、巧將皮飾行申請撤櫃、調整租金時，分別提及：「試賣期間沒有人潮業績非常不理想，造成廠商非常大之虧損，．．．以致無法繼續設櫃，繼續虧損下去」、「自開幕試賣至今登門逛CD81賣場之客人出乎意料之少，業績更是慘不忍睹，營業額甚至不足以支付櫃位之租金．．．實在不堪承擔繼續如此鉅額虧損下去：：希望能於10月12日之前給予回覆，．．．否則桃京名坊預計將於10月15日撤櫃」、「各營業樓層一一遲未能全部招商開幕，導致數月來營收極為艱困。故特此通知櫃公司，巧將皮飾行已決定要從CD81商場撤櫃。撤櫃日期為93年12月31日」等語，依一般觀念，如要求廠商仍依約履行而不許其終止系爭契約，將使設櫃廠商罹受超出預期之重大虧損，而有顯失公平情事，廠商非不得以情事變更為由終止系爭契約。依此，何林企業社、桃京名坊、衣控公司、巧將皮飾行、富赫公司、嵐詩特公司、仕雅公司自系爭商場之撤櫃乃情事變更所致，難認渠等有違反系爭契約約定情事。

三、桃京名坊承租之面積為何？撤櫃之時點為何？

㈠系爭租賃承諾書第2 條固載明：「上述面積以最後正式合約內之櫃內面積為準」等語，惟觀諸豐園建設與各設櫃廠商簽訂之租賃承諾書，其面積均區分「櫃內面積」、「承租面積」，一為設櫃廠商實際使用之櫃內面積，一為設櫃廠商向豐園建設承租之面積，「承租面積」大於「櫃內面積」係因設櫃廠商承租之範圍包括系爭商場公共空間之故，系爭租賃承諾書約明「上述面積以最後正式合約內之櫃內面積為準」，係因系爭租賃承諾書記載之「櫃內面積」以概算方式約定，故明定「櫃內面積」為何以最後正式合約記載之「櫃內面積」為基準，非謂兩造係以「櫃內面積」為計算租金之標準，否則何須區分「櫃內面積」、「承租面積」？桃京名坊抗辯租金應以櫃內面積計算其應給付之租金，容有誤會。

㈡桃京名坊係於93年11月30日自系爭商場撤櫃，為豐園建設所不爭，觀諸原審95年10月2 日言詞辯論筆錄即明，桃京名坊抗辯其並未積欠93年12月1 日至93年12月31日之租金、管理費、裝補費，尚屬非虛。

四、系爭商場之租金、裝補費之計算方式為何？

㈠按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院96年臺上字第2631號判決意旨參照）。

㈡系爭租賃承諾書、廠商設櫃承諾書固有包底營業額、按營業總額一定比例計付租金之約定，且廠商事後簽立之備忘錄固亦載有「該期間（按即93年10月1 日至93年11月30日）外之商業配合條件，則依雙方簽訂之承諾書及正式合約中載明之條件」等語。惟查：系爭租賃承諾書、廠商設櫃承諾書關於經營期限已約明「自商場開幕營業日起」，則於商場開幕營業日前之試賣期間，其租金即非當然以系爭租賃承諾書、廠商設櫃承諾書載明之條件計付，而應探求當事人之真意。茲系爭商場店經理於93年10月21日函知各設櫃廠之函文載明：「為體諒廠商於試營運期間的經營較為艱辛，經呈報業主後擬自93年10月1 日起至正式營運開幕期間，將貴公司配合條件改為純抽成辦理，以降低貴公司營運成本」等語。而該等函文發出後，廠商簽署之備忘錄復載明：「為感謝貴公司配合CD81商場之誠意，及體恤貴公司營運成本之考量，我方主動釋出善意，提出希望於貴公司配合商場『10/1 -11/30 』期間之商業配合條件部分，取消原雙方合約中所明訂之租金或包底部分，僅以一般抽成方式配合」等語。93年12月間簽署之協議書更將一般抽成之期間延長為「93/12/1- 94/2/28」。則自系爭商場改以純抽成之方式計付租金，目的在於體諒設櫃廠商試營運期間之經營較為艱辛觀之，即足徵上開函文雖僅提及93年10月1 日起至正式營運開幕期間，然其真意應指設櫃廠商試營運期間之租金均以純抽成之方式計付，所謂之「該期間外之商業配合條件，則依雙方簽訂之承諾書及正式合約中載明之條件」，無關乎93年8 月13日至93年9 月30日之試賣期間。系爭商場以純抽成之方式計付租金之期間既經延長至94年2 月28日，應認系爭商場自93年8 月13日起至94年2 月28日止，其租金均應以純抽成之方式計付。

㈢系爭設櫃承諾書、租賃承諾書固約明設櫃廠商應負擔裝補費，惟何林企業社等廠商撤櫃後，豐園建設已將櫃位原封不動出租其他廠商，甚或對外招募毋庸裝潢之臨時櫃位進駐，為豐園建設所不爭，足見系爭商場之櫃位非按進駐廠商需求而量身訂作，否則豐園建設何能將櫃位原封不動出租其他廠商？稽此情節，宜解釋櫃位之裝潢同為豐園建設出租之標的物，設櫃廠商按月支付之裝補費同具有租金之性質，廠商自系爭契約終止日起，即不負給付裝補費之義務。

五、桃京名坊、巧將皮飾行、仕雅公司得否為同時履行、抵銷之抗辯？

㈠按所謂同時履行之抗辯，係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，均不能發生同時履行之抗辯。桃京名坊、巧將皮飾行、仕雅公司固應張乃友之請求，將商品、展示道具留置於系爭商場，惟此乃系爭契約終止後之另行合意，雖與系爭契約有密切關連，然與積欠費用之原契約不同，按之上開說明，並未立於對待給付關係，桃京名坊、巧將皮飾行、仕雅公司尚不得執此拒絕給付系爭租金、裝補費等費用。

㈡民法第334 條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者為要件，桃京名坊、巧將皮飾行、仕雅公司雖應張乃友之請求，將商品、展示道具留置於系爭商場，惟豐園建設否認兩造有承租之合意，且桃京名坊、巧將皮飾行、仕雅公司就豐園建設因此受有利益，復未能舉證以實其說，則桃京名坊、巧將皮飾行、仕雅公司對豐園建設並無租金或不當得利請求權存在，而僅得請求豐園建設返還該等商品、展示道具而已，一為金錢給付，一為物之返還，二者之給付種類並不相同，渠等自不得執此為抵銷之抗辯。

六、豐園建設請求給付之金額有無理由？

㈠何林企業社：9,896元。

⒈租金部分：何林企業社自93年8 月13日起至11月15日止之營業淨額為134,717 元，依系爭設櫃承諾書第6 條約定，其應給付按營業額14% 計算之租金，則何林企業社應給付之租金為19,803元（134,717 ×14% ×1.05＝19,083，元以下四捨五入），扣除已支付之租金11,644元、4,063 元、3,153 元，何林企業社尚應連帶給付之租金為943 元（19,083－11,644－4,063－3,153 ＝943） 。

⒉管理費部分：依設櫃承諾書第9 條約定，何林企業社每月應連帶給付之管理費為2,990 元（未稅），自93年11月1 日起至93年11月15日止，其應給付之管理費為1,570 元（2,990 ÷2 ×1.05＝1,570 ，元以下四捨五入）。

⒊裝補費部分：93年8 月13日至10月12日之裝補費業經何林企業社給付完畢，其尚應連帶給付93年10月13日至93年11月15日（1 期3 日）之裝補費12,176元〔126,500 ÷12＝10,542元，10,542元＋（10,542÷30×3） ×1.05＝12,176，元以下四捨五入〕⒋合計：扣除豐園建設應返還之代收款4,793 元，何林企業社尚應連帶給付豐園建設之金額為9,896 元（943 ＋1,570 ＋12,176－4,793 ＝9,896 元）。

㈡桃京名坊：73,485元。

⒈租金部分：系爭契約關於租金之計算應以「承租面積」為基準，已如前述，而所謂之承租面積含公共空間，其面積因應櫃內面積大小而調整，觀諸各廠商設櫃承諾書亦明，桃京名坊承租之櫃內面積原為3.9 坪，惟經系爭商場派員測量結果，短少0.36坪，依上所述，其承租面積亦應予以調整。依系爭租賃承諾書第3 條約定，桃京名坊每月應給付之租金為58,500元，原承租面積為6 坪，每月每坪租金為9,750 元（58,500÷6 ＝9,750） ，因櫃內面積短少調整其承租面積後，其每月應給付之租金為57,740元〔9,750 ×（6 坪－0.36坪）×1.05＝57,740元，元以下四捨五入〕。

⒉管理費部分：桃京名坊於93年11月30日自系爭商場撤櫃，業詳前述，則其就93年12月份之管理費5,324 元，已無再為給付之義務。

⒊裝補費部分：93年8 月13日至11月12日之裝補費業經桃京名坊給付完畢，而承前所述，桃京名坊已於93年11月30日自系爭商場撤櫃，其應給付93年11月13日至93年11月30日（18日）之裝補費為11.700元（234,000 ÷12＝19,500，19,500÷30×18×1.05＝12,285，元以下四捨五入）。

⒋合計：加計欠費3,460 元後，桃京名坊尚應給付73,485元（57,740＋12,285＋3,460 ＝73,485）。

㈢衣控公司：15,871元。

⒈裝補費部分：93年8 月13日至11月12日之裝補費業經衣控公司給付完畢，其尚應給付93年11月13日至93年12月31日（1 期19日）之裝補費為28,298元〔198,000 ÷12＝16,500元，16,500元+ （16,500÷30×19）×1.05＝28,298，元以下四捨五入〕。

⒉退回代收款部分：豐園建設代收93年12月之營業額17,114元，扣除該月份之管理費4,552 元、信用卡手續費135 元（均含稅），豐園建設應返還衣控公司12,427元。

⒊合計：扣除豐園建設應返還之代收款12,427元後，衣控公司尚應給付豐園建設15,871元（28,298－12,427＝15,871）。

㈣巧將皮飾行：－38,519元。

⒈租金部分：巧將皮飾行自93年8 月13日起至12月31日止之營業淨額為352,752 元，依設櫃承諾書第6 條約定，其應給付按營業額18% 計算之租金，則巧將皮飾行應給付之租金為66,670元（352,752 ×18% ×1.05＝66,670，元以下四捨五入），扣除已支付之租金7,825 元、16,670元、16,654元、10,211元，其尚應給付租金15,310元（66,670－7,825 －16,670－16,654－10,211＝15,310）。

⒉管理費部分：依系爭設櫃承諾書第9 條約定，巧將皮飾行應按月給付3,380 元管理費（未稅），其應給付93年12月份之管理費為3,549 元（3,380 ×1.05＝3,549） 。

⒊裝補費部分：93年8 月13日至11月12日止之裝補費業經巧將皮飾行給付完畢，其尚應給付93年11月13日至12月31日止（1 期19日）之裝補費為13,005元〔91,000÷12＝7,583 ，7,583 + （7,583 ÷30×19）×1.05=13,005 ，元以下四捨五入〕。

⒋信用卡手續費部分：依系爭設櫃承諾書第10條約定，巧將皮飾行應按月給付信用卡手續費（營業額1.5%），其應給付之信用卡手續費為409元（25,980×1.5%×1.05＝409） 。

⒌合計：巧將皮飾行應給付豐園建設之金額為32,273元（15,310＋3,549 ＋13,005＋409 ＝32.273），扣除豐園建設應返還之代收款70,792元後，豐園建設尚應返還38,519元（32,273－70,792 ＝ －38,519）。

㈤富赫公司、丁○○：68,228元。

⒈租金部分：富赫公司自93年8 月13日起至94年2 月28日止之營業淨額為70,930元，依設櫃承諾書第6 條約定，其應給付按營業額19% 計算之租金，則其應給付之租金為14,151元（70,930×19% ×1.05＝14,151，元以下四捨五入），扣除已付之租金4,113 元、4,476 元、2,899 元、1,989 元後，尚應給付674元（14,151－4,113 －4,476 －2,899 －1,989 ＝674） 。

⒉裝補費部分：93年8 月13日至95年1 月12日之裝補費業經富赫公司支付完畢，其尚應給付94年1 月13日至2 月28日（1 期16日）之裝補費為28,980元〔216,000 ÷12＝18,000，18,000＋（18,000÷30×16）×1.05=28,980 〕。

⒊合計：加計欠款38,574元後，富赫公司、丁○○應連帶給付之金額計68,228元（674＋28,980＋38,574 ＝68,228）。

㈥嵐詩特公司、丁○○：66,807元。

⒈租金部分：嵐詩特公司自93年8 月13日起至11月30日止之營業淨額為47,736 元 ，依廠商設櫃合約書第6 條第2 款約定，其應給付按營業額18% 計算之租金，則其應給付之租金為9,022 元（47,736×18% ×1.05＝9,022 ，元以下四捨五入），扣除已付之租金3,652 元、2,609 元、1,392 元、939 元，其尚應給付租金430 元（9,022 －3,652 －2,609 －1,392 －939＝430） 。

⒉裝補費部分：93年8 月13日至11月12日止之裝補費，業經嵐詩公司給付完畢，其尚應給付93年11月13日至11月30日止（18日）之裝補費為12,285元（234,000 ÷12÷30×18×1.05＝12,285）。

⒊合計：加計欠款54,092元後，嵐詩特公司、甲○○應連帶給付之金額計66,807元（430 ＋12,285＋54,092＝66,807）。

㈦仕雅公司：－66,306元。

⒈租金部分：仕雅公司自93年8 月13日起至94年2 月28日止之營業淨額為701,636 元，依租賃承諾書第6 條第2 款約定，其應給付按營業額19% 計算之租金，則其應給付之租金為139,976 元（701,636 ×19% ×1.05＝139,976 ，元以下四捨五入），扣除已給付之租金24,643元、28,056元、22,510元、13,819元、10,410元、6,225 元、6,430 元、5,749 元、12,008元、5,919 元，其尚應給付租金4,207 元（139,976 －24,643－28,056－22,510－13,819－10,410－6,225 －6,430 －5,749 －12,008－5, 919＝4,207） 。

⒉管理費部分：仕雅公司94年2 月28日之營業淨額為18,221元，依租賃承諾書第9 條約定，仕雅公司應按24櫃位營業額1%計算之管理費，則其應給付之管理費為191 元（18,221×1%×1.05＝191，元以下四捨五入）。

⒊信用卡手續費部分：依租賃承諾書第10條，尚應按24櫃位營業額1.5%計算之信用卡手續費，則仕雅公司應給付之信用卡手續費為181 元（11,488 ×1.5% ×1.05＝181） 。

⒋合計：仕雅公司應給付豐園建設之金額為4,579 元（4,207 ＋181＋191 ＝4,579） ，扣除豐園建設應返還之代收款26,559元、19,132元、25,194元，豐園建設尚應給付66,306元（4,579 －26,559－19,132－25,194＝－66,306）。

㈧承上，豐園建設請求何林企業社給付9,896 元，桃京名坊給付73,485元，衣控公司給付15,871元，富赫公司、丁○○連帶給付68,228元，嵐詩特公司、甲○○連帶給付66,807元，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、巧將皮飾行、仕雅公司請求豐園建設給付之金額有無理由？

㈠巧將皮飾行應給付豐園建設之金額為32,273元（15,310＋3,549 ＋13,005＋409 ＝32.273），扣除豐園建設應返還之代收款70,792元後，豐園建設尚應返還38,519元（32,273－70,792 ＝ －38,519），已如前述，巧將皮飾行於此範圍內之請求，核屬有據。又民法第245 條之1 規範之締約過失責任係以契約未成立為要件，兩造間之契約關係既已成立生效，即無民法第245 條之1 規定之適用，此外，其復未舉證證明其受有何等之損害，其主張豐園建設違反民法第245 條之1規定，應賠償其自行裝潢與人事費用損失等語，尚非可採。

㈡仕雅公司應給付豐園建設之金額為4,579 元（4,207 ＋181＋191 ＝4,579） ，扣除豐園建設應返還之代收款26,559元、19,132元、25,194元，豐園建設尚應給付66,306元（4,579 －26,559－19,132－25,194＝－66,306），已如前述，仕雅公司於此範圍內之請求，核屬正當。至仕雅公司雖應張乃友之請求，將商品、展示道具留置於系爭商場，惟豐園建設否認兩造有承租之合意，且仕雅公司就豐園建設因此受有利益，復未能舉證以實其說，並無租金或不當得利請求權存在，業詳前述，仕雅公司請求豐園建設給付租金或相當於租金之不當得利，於法無據，不應准許。

捌、綜上所述，本訴部分，豐園建設得請求何林企業社連帶給付9,896 元，桃京名坊給付73,485元，衣控公司給付15,871元，富赫公司、丁○○連帶給付68,228元，嵐詩特公司、甲○○連帶給付66,807元。反訴部分，巧將皮飾行、仕雅公司得請求豐園建設給付之金額分別為38,519元、66,306元。從而，豐園建設依系爭租賃承諾書、廠商設櫃同意書約定，請求請求何林企業社、桃京名坊、衣控公司、富赫公司、丁○○、嵐詩特公司、甲○○給付如附表所示金額、利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。巧將皮飾行、仕雅公司依系爭租賃承諾書、不當得利之法則，請求豐園建設給付巧將皮飾行38,519元，及自94年1 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，給付仕雅公司66,306元，及自95年7 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。何林企業社部分，原審僅判命給付9,860 元，富赫公司、丁○○部分，原審僅判命連帶給付68,089元，尚有未洽，豐園建設就超過原審判命給付之部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項、第3 項所示。原審就桃京名坊超過上開應為給付部分，為桃京名坊敗訴之判決，並依職權宣告假執行，亦有未洽，桃京名坊上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第4 項所示。至本訴部分，豐園建設請求不應准許部分及桃京名坊應為給付部分，原判決為豐園建設、桃京名坊敗訴之判決，反訴部分，豐園建設應為給付部分，原審為豐園建設敗訴之判決，核無違誤，豐園建設、桃京名坊上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，均無理由，應駁回其上訴。又豐園建設應給付予巧將皮飾行之金額為38,519元，原審僅判命給付38,513元，固有未洽，惟巧將皮飾行就此並未聲明不服，本院尚無須就此予以廢棄改判。此外，豐園建設就何林企業社、富赫公司、丁○○部分之上訴固為一部有理由，惟本院酌量其間僅36元、139 元之差異，認此部分第一審訴訟費用仍按原審所定比例負擔，原審就訴訟費用之裁判，其結果與本院認定並無二致，本院亦毋庸併予廢棄改判，附此敘明。

玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

拾、據上論結，豐園建設、桃京名坊之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 之1 第3 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。