臺灣臺北地方法院九十七年度重訴字第七九一號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　九十七年度重訴字第七九一號

原告

己○○

訴訟代理人

林靜文律師

複代理人

甲○○

被告

戊○○

法定代理人

乙○○

被告

丁○○

被告

前列二人共同

訴訟代理人

施習盛律師

上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國九十八年三月十一日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被告戊○○於本案訴訟進行中經台灣桃園地方法院以九十七年度禁字第一五五號民事裁定宣告禁治產，此有上開民事裁定一份在卷可稽，是被告戊○○之監護人乙○○聲明承受本件訴訟，經核與民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條之規定相符，應予准許，先予敘明。又原告提起本訴，對於被告丁○○之請求權基礎本為給付遲延後、解除契約之回復原狀請求權，之後追加依據不當得利之法律關係為請求，應屬訴訟標的之追加，然請求之基礎事實同一，應無礙於被告之妨礙與訴訟之終結，依據民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，其追加應予准許，併予敘明。

二、原告起訴主張：

（一）坐落於台北市文山區（原為景美區○○○段一小段二五二、二五三地號土地（以下簡稱系爭土地）原為訴外人楊憶祿所有，楊憶祿於七十年間，為解決債務，遂請陳大中為其調度資金，陳大中即向原告及訴外人蘇秀女調借資金供楊憶祿解決債務，楊憶祿因而將系爭土地設定抵押權予陳大中，楊憶祿後於七十二年間無法清償債務，陳大中遂七十三年年初拍賣系爭土地求償，並承受系爭土地，後於同年十一月間無法清償對於原告及蘇秀女之債務，三方遂協議以系爭土地提供興建房屋，並以分得之房屋出售所得款項優先清償原告及蘇秀女之債務，被告戊○○同意後，於七十三年十一月十四日與陳大中簽訂合建契約書，（以下簡稱系爭契約書）陳大中並同時以系爭土地供原告設定抵押權，再於次月供蘇秀女設定地上權，系爭房屋地下層及第一層以被告戊○○之妻林壽美及被告戊○○之女即被告丁○○為起造人，第二、三層則以蘇秀女為起造人。

（二）陳大中於簽訂系爭契約書之前，即以系爭土地申請建築執照（七十三建字第一六四號），於上開系爭契約書簽訂之後，被告戊○○即於七十四年三月間委託洪建香建築師事務所申請變更登記，後台北市政府工務局於七十四年四月四日核准施工，七十四年五月間再申請變更。後系爭房屋於七十四年九月二日經台北市政府工務局建築管理處以未依照核准圖施工予以勒令停工，然當時工程進度僅及地下層開挖完成，然被告戊○○並未變更設計亦未修改施工，工程因而停擺。

（三）被告戊○○於七十四年五月申請變更系爭房屋設計，其地下層面積為八五點四０平方公尺，地面一至三層各為一百點四七平方公尺，加上屋頂突出物一、二層各為十二點一三平方公尺，總面積僅為四百十一點０七平方公尺，對於如此小規模建築物，一般營造廠約六個月即可完工申請使用執照，然被告戊○○自變更設計獲准之日即七十四年四月四日起至勒令停工之七十四年九月二日為止之五個月間僅完成地下層開挖，且勒令停工後，不肯依據台北市政府工務局指令修改違規工程，直至七十五年八月間，原告眼見被告戊○○惡意停工，建築執照遭註銷，以及陳大中無法以系爭房屋出售償債，遂聲請拍賣系爭土地，並承受系爭土地之所有權，陳大中隨即將系爭契約書之轉讓原告並告知被告戊○○，並要求被告戊○○重新申請執照及立即施工，被告戊○○則要求需先移轉系爭土地三分之一以後，始願遞件申請並施工，原告遂與被告等二人書立同意書，將系爭土地過戶文件交由被告辦理過戶，被告戊○○於七十五年十二月十一日將系爭土地應有部分三分之一移轉登記予被告丁○○所有，之後即失去聯繫，亦不將系爭土地應有部分三分之一返還原告。

（四）原告及陳大中均多次以電話催促儘速申請執照，然被告戊○○均不予理會，原告因此於八十九年五月二十四日與陳大中聯名以寄發存證信函之方式通知被告二人解除系爭契約，並依據解除契約回復原狀以及不當得利之法律關係，要求被告丁○○將系爭土地應有部分三分之一返還原告，及被告戊○○應依約賠償違約金，然被告二人均置之不理。

（五）關於告戊○○應給付之違約金，依據系爭契約第七條之約定「甲方應在變更執照核准後二百四十個工作天完成，逾期完成每逾一日罰工程款千分之一」，變更執照核准日為七十四年四月四日，以一年三百六十五日以二百四十日為工作天計算，被告至遲應於七十五年四月四日以前完成系爭房屋興建工程，此期間雖因被勒令停工而無法繼續施做，但其原因係因可歸責於被告戊○○之事由所致，被告戊○○不能主張免責，然因原告催告其復照復工時，被告戊○○提出條件要求先取得系爭土地應有部分三分之一，及於完成登記時復照復工，亦經原告同意，是以被告戊○○遲延應自其完成系爭土地應有部分三分之一移轉登記之日起算，因此逾期完工日數為自七十五年十二月十一日原告移轉系爭土地應有部分三分之一予被告丁○○起算，工程款為一百四十三萬九千元，違約金每日以千分之一即一千四百三十九元計算，算至系爭契約解除之日即八十九年五月二十四日為止，逾期十三年六五個月十三日即四千九百零八天，違約金合計七百零六萬二千六百十二元。

（五）又原告既然已經與被告解除系爭契約，被告丁○○自應將系爭土地所有權應有部分三分之一移轉登記予原告。

（六）對於被告抗辯之陳述：

1、被告辯稱陳大中並未告知被告戊○○，於簽訂系爭契約之後，即將系爭土地設定抵押權予原告及將系爭土地設定地上權予蘇秀女，然此部分於簽訂系爭契約時，被告戊○○即已知悉且認同，否則不會於七十三年十一月十四日系爭契約簽訂時，陳大中同時提供系爭土地予原告設定抵押權，再於次月供蘇秀女設定地上權，所興建之房屋地下層及第一層以被告戊○○之妻女即林壽美及丁○○為起造人，第二、三層樓則以蘇秀女為起造人，且上開抵押權與地上權之設定並未違反系爭契約第十六條之約定，無法取得使用執照應歸責於被告戊○○。

2、系爭契約第八條之合建權利，係指被告戊○○非經陳大中同意不得轉讓，蓋被告戊○○為建商，陳大中為地主，合建契約約定建商不得任意轉讓權利係屬常理，蓋建商需具有一定建築資格始可建築房屋，地主將土地權利讓與第三人，並非被告所抗辯之民法第二百九十四條專屬債權，原告受讓陳大中本於系爭契約之權利，並未違約以及違反民法相關規定。

3、系爭房屋迄今尚未完工，並無民法第五百十四條解除權消滅可言。且系爭契約之解除權行使起算時點，並非被告所稱之七十五年四月四日消滅時效亦屬於一般時效，並非短期時效，原告或陳大中已於八十九年催告解除，請求權並未罹於時效。又原告再以本起訴狀繕本之送達重申解除契約之意思表示，並請求被告回復所有權移轉登記及逾期完工之損害賠償，原告之請求權均未罹於時效。

4、原告係以原告移轉系爭土地所有權應有部分三分之一予被告丁○○為起算時點，再以工程款一百四十三萬九千元計算違約金，而被告戊○○逾期完工甚久，原告損失甚大，故原告計算違約金之方式並無過高。

（七）綜上，原告就被告丁○○部分，本於民法第二百五十四條、第二百五十九條以及民法第一百七十九條之規定，就被告戊○○部分，本於民法第二百二十九條、第二百五十四條及第二百五十條與系爭契約之約定，為訴之聲明並求為判決：

1、被告丁○○應將系爭土地所有權應有部分三分之一移轉登記返還予原告。

2、被告戊○○應給付原告七百零六萬二千六百一十二元及自八十九年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

3、原告陳明願供擔保請准宣告假執行。

三、被告辯稱：

（一）被告戊○○與陳大中於七十三年十一月十四日簽訂系爭契約之際，被告戊○○依約興建至二樓樓板時，因系爭土地於七十四年十二月二十日遭陳大中之債權人向法院聲請查封，致使工程無法繼續進行，此有陳大中於七十五年七月二十六日所書立之承諾書可稽，其上並記載「建主已提供投資新台幣一百七十萬元正」。詎料，陳大中於未告知被告戊○○之情狀下，將系爭土地於簽訂系爭契約之翌日即七十三年十一月十五日設定抵押權予原告又於同年十二月十日設定地上權予蘇秀女，（蘇秀女為陳大中之兄嫂），已違反系爭契約第十六條之規定。且因陳大中擅自於訂約後於系爭土地設定抵押權以及地上權，且始終並未塗銷地上權登記，導致影響復照與施工。因此，系爭契約之不能履行，係不可歸責於被告戊○○之事由所致。

（二）原告為陳大中所開設代書事務所職員，於系爭土地遭查封後以拍賣方式取得系爭土地之所有權，顯違常情，且原告亦不因取得系爭土地所有權而受讓系爭契約之權利。況系爭契約第八條規定「不得轉讓合建權利」，且依系爭契約之性質，無論對於地主或建商而言，均涉及土地產權取得、合建房屋之分配等問題，均有特別信任關係存在，具有不得任意轉讓之特別專屬性，依據民法第二百九十四條規定不得轉讓，故系爭契約仍應以陳大中與被告戊○○為當事人。原告既然並非系爭契約之當事人，自不得主張契約權利。且被告戊○○並未接獲原告方面權利讓與之通知。又原告亦未提出其曾定相當相當期限催告被告履行之證據，因此無權主張民法第二百五十四條之解除權。而原告所提出之上開八十九年五月二十四日存證信函，被告丁○○當時並未居住於送達地址即台北市○○路九十之一號，故該份信函並未送達被告丁○○。

（三）而本件系爭契約之性質，並非民法第五百零二條第二項所指之「以工作於特別期限完成或交付為契約之要素」，則依據該法文之反面解釋，定作人不得解除契約，換言之，本件縱使有可歸責於被告之事由而未完成承攬契約之情形，原告亦不能主張依據民法第二百五十四條之規定解除契約。

（四）此外，縱認系爭契約有解除之原因，被告認為系爭契約之性質應以承攬為主，依據民法第五百十四條第一項之規定，定作人之契約解除權應於瑕疵發現後一年內行使，定作人陳大中並未於七十五年四月四日以後一年內解除契約，應喪失契約解除權，故原告即無權主張解除之。退而言之，縱如原告所言系爭契約具有買賣之性質，依據民法第三百六十五條第一項之規定，買受人之契約解除權，於買受人通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，換言之，其消滅時效或除斥期間最長為五年，故縱使原告與陳大中於八十九年五月二十四日向被告解除契約，亦已逾越上述一年或五年之時效期間。況系爭契約糾紛，自七十三年迄今已逾二十四年之久，遠超過民法第一百二十五條之請求權消滅時效，原告或陳大中之請求權亦因罹於時效而消滅。

（四）原告請求權之消滅時效，應自其請求權可得行時起算，換言之，原告之違約金請求權或返還土地請求權之消滅時效，應自原告主張被告有違約情事之時即七十五年十二月十一日開始起算，然原告遲至九十七年五月二十一日才提起本件訴訟，已逾二十年之久，其請求權已罹於時效而消滅，與契約解除與否無關。又陳大中早於八十一年六月十六日即已寄發台北八十四支郵局第六六六號存證信函予被告戊○○，並主張解除契約與請求給付違約金等，是原告早於八十一年六月十六日即已行使解約權，但迄至九十七年五月二十一日才提起本訴請求，顯然逾越民法所定之十五年消滅時效。

（五）原告主張被告戊○○應給付之違約金高達七百零六萬二千六百十二元，較系爭契約總價一百四十三萬九千元高出甚多，依據工程實務，應以一百四十三萬九千元百分之十或百分之二十計算為限。

（六）被告丁○○取得系爭土地所有權應有部分三分之一之原因，為伊與原告間之買賣契約，價金為九十四萬四千元，並已繳納土地增值稅，而上述買賣價款即為陳大中積欠被告戊○○所投資之一百七十萬元抵充（並未加計利息）。故被告丁○○取得上開不動產之原因係依據合法成立之買賣關係，即屬有法律上之原因而取得，並非不當得利。況上開買賣契約關係迄今並未解除，被告丁○○亦無不當得利可言。

（七）原告所提原證七之同意書，其上被告名義之簽名與蓋章均非真正。

（八）綜上，被告為答辯聲明並求為判決：原告之訴駁回。

四、首查：

（一）被告戊○○同意於七十三年十一月十四日與陳大中簽訂系爭契約書，約定由陳大中提供系爭土地而由被告戊○○興建系爭房屋，系爭房屋迄今尚未興建完成。

（二）原告於七十五年八月二十八日取得系爭土地所有權，並於同年十二月十一日將系爭土地所有權應有部分三分之一移轉予被告丁○○所有。以上事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之合建契約書（原證一）及土地登記謄本（原證二）各一份及系爭房屋現場照片一張為證，先予敘明。

五、其次，原告主張陳大中嗣後將系爭契約權利轉讓予原告，而被告丁○○受讓系爭土地所有權應有部分三分之一之後，被告戊○○仍履行系爭契約興建完成系爭房屋，原告爰解除系爭契約，請求被告丁○○應將系爭土地所有權應有部分三分之移轉登記返還原告，被告戊○○並應給付如其聲明第二項所示之違約金，然為被告所不承認，並以前揭情事資為抗辯，是本案兩造所爭執而先應予釐清者，應為下列事項即：

（一）原告主張系爭契約已經解除，而本於契約解除後回復原狀以及不當得利之法律關係，請求被告丁○○將其所有之系爭土地應有部分三分之一移轉登記返還予原告，是否有理由？

（二）原告得否本於系爭契約之約定，對被告戊○○請求上開違約金？

六、就上開爭執事項（一），論述如下：

（一）按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款有明文規定，是契約解除後，負有上開回復原狀義務者，自以契約當事人為限，換言之，非契約當事人之他人並不負契約解除回復原狀之義務。依據系爭契約之記載「建主戊○○（以下稱甲方）地主丙○○（以下稱乙方）間關於合建事宜同意下列條件」故被告丁○○並非系爭契約之當事人甚明。又上開同意書雖然記載「茲為提前移轉興泰段一小段二五二、二五三地號各三分之一，同意下列事項：二、移轉持分三分之一，辦妥殘餘持份權狀退還己○○。三、移轉登記完成後，即申請建築執照復照，並於復照核准後開工繼續施工至完工交屋為止」，其上並有被告丁○○名義之簽名與印文，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段有明文規定，又按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，同法第三百五十七條亦規定甚詳。因此被告丁○○否認上開同意書其上伊名義之簽名與印文之真正，則本於上開法文之規定，原告主張被告丁○○應依據上開同意書所載，就系爭房屋有完工交屋之義務，即應先就上開同意書其中被告丁○○部分之簽名與印文之真正負舉證之責任，證人陳大中對此到庭具結證稱「同意書是我寫的，我有在場」、「丁○○部分是戊○○簽的，印章也是戊○○蓋的，有沒有獲得丁○○的授權，我不清楚」、「丁○○隔壁的「戊○○」的名字是我寫的，但是印章是戊○○本人自己蓋的，另為一個收受權狀正本「戊○○」是他本人簽的」，因此，上開被告丁○○名義之簽名與印文係由被告戊○○所為，應可認定，而證人陳大中並未證明戊○○以被告丁○○名義並蓋用被告丁○○名義之印文，已獲被告丁○○之授權；同時，原告亦未能提出其他積極而確切之證據以資證明被告丁○○授權被告戊○○為上開行為，是上開同意書之約定事項，亦不足以對被告丁○○產生效力。因此，被告丁○○並非系爭契約之當事人，原告亦未能證明被告丁○○授權被告戊○○簽署上開同意書，則原告本於上開關於契約解除回復原狀義務之法文規定，主張被告丁○○應將其所有之系爭土地所有權應有部分三分之一移轉登記返還原告，洵屬無據。

（二）次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段有明文規定。是上開不當得利返還義務，自以無法律上之原因受有利益為要件。查被告丁○○辯稱其取得系爭土地所有權應有部分三分之一之原因，為伊與原告間之買賣契約，價金為九十四萬四千元，並已繳納土地增值稅，已提出原告不爭執其真正之買賣契約書（被證八）一份為證，是原告既然並未主張上開買賣契約有何無效或業經撤銷之情事，則該買賣契約之效力既屬有效，被告丁○○本於買賣契約而取得系爭土地所有權應有部分三分之一，是其受有系爭土地所有權應有部分三分之一之利益，即非無法律上之原因，原告本於不當得利之法律關係，請求被告丁○○將系爭土地所有權應有部分三分之一移轉登記返還予原告，即難謂有據。至於原告雖另主張被告丁○○於系爭契約解除後就其所有系爭土地應有部分三分之一，即無法律上之原因，然被告丁○○係本於前揭買賣契約而所有系爭土地應有部分三分之一，前已述及，原告對於何以系爭契約解除以後，被告丁○○即失其所有系爭土地應有部分三分之一之法律上原因？並未具體敘明其法律上之依據並進而提出證據以實其說，是其此項主張即非有據。

（三）綜上，原告依據民法第二百五十九條、第一百七十九條之規定，請求被告丁○○移轉系爭土地所有權應有部分三分之一予原告，為無理由，不能准許。

七、就上開爭執事項（二），論述如下：

（一）按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力，此據最高法院著有七十三年台上字第一五七三號判例要旨闡釋甚詳。又按債權之讓與，乃債權人將其權利讓與第三人之謂，與契約當事人，將契約上之權利義務，概括移轉予第三人者不同。前者，受讓人僅取得權利，不負擔義務；而後者，受移轉人則取得移轉人契約上之權利及義務。此亦有最高法院八十三年度台上字第四二八號裁判要旨可資參照。

（二）查原告主張陳大中將系爭契約轉讓原告並告知被告，並要求被告重新申請執照及立即施工，被告則要求須先移轉系爭土地所有權應有部分三分之一以後始願遞件申請並施工，原告不疑有他，即與被告二人書立上開同意書後，將系爭土地應有部分三分之一移轉登記予被告丁○○所有等語，是就原告前揭主張之情節而論，本於上述判例與裁判要旨之說明，原告並非單純受讓系爭契約之權利，陳大中應屬將伊就系爭契約所產生之權利義務概括讓與原告承受，則非經被告戊○○承認，對於被告戊○○應不生效力。

（三）被告戊○○否認知悉並承認陳大中移轉系爭契約予原告承擔，原告雖提出上開同意書一份為證，主張原告受讓系爭契約之後，應被告戊○○要求將系爭土地所有權應有部分三分之一移轉予被告，被告二人因此書立上開同意書，然查，原告於七十五年八月二十八日取得系爭土地所有權，前已確認，又依據上開同意書之記載，被告戊○○書立該份同意書之時間為同年九月二十三日。則被告戊○○書立該份同意書時，原告已為系爭土地之所有權人，而就該份同意書之記載即「茲為提前移轉興泰段一小段二五二、二五三地號各三分之一，同意下列事項：一、增值稅開徵後一個月內完稅，不妨害原所有權人。二、移轉持分三分之一，辦妥殘餘持份權狀退還己○○。三、移轉登記完成後，即申請建築執照復照，並於復照核准後開工繼續施工至完工交屋為止」以及該份同意書其上註記「收到己○○印鑑證明一份、戶口名簿影本一份、土地所有權狀二張75北古字第NO22637、NO22636號及土地移轉表格乙套，為移轉前開土地地段地號持分1/3之權利辦妥後退還權狀正本。建主戊○○」以觀，被告戊○○雖收受原告之印鑑證明以及系爭土地所有權狀等文件，並於辦妥同意移轉登記完成後即申請建築執照復照並於復照核准後開工繼續施工至完工交屋為止，然尚難以本於前開同意書之記載即遽而認定被告戊○○當然已經知悉並承認原告概括承受陳大中對於系爭契約之權利義務，又原告將系爭土地所有權所有權應有部分三分之一移轉予被告丁○○，亦不當然等同於已經概括承受陳大中就系爭契約之權利義務。此外，徵諸於陳大中寄發被告戊○○之八十一年六月十六日存證信函（被證九），記載「解除七十三年十一月十四日貴我雙方所訂合建契約」，足見陳大中於八十一年六月十六日寄發上開存證信函之際，仍自認伊為系爭契約之當事人，則被告戊○○於七十五年九月二十三日出具上開同意書時，原告是否已經受讓陳大中之系爭契約權利義務，已非無疑，則原告主張被告戊○○於出具同意書當時對於陳大中轉讓系爭契約予原告概括承受一事，已經表示承認，更難以採信。

（四）除此以外，原告就被告戊○○已經承認原告概括承受陳大中之系爭契約權利義務乙節，並未能提出積極而確切之證據以證明之，是原告本於系爭契約當事人之地位，主張被告戊○○有違約以及給付遲延之情事，而請求被告戊○○給付如其聲明第二項所示之違約金，即為無理由。

八、基於以上所述，原告為其聲明第一、二項所示之請求，均為無理由，應予駁回，又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。