臺北簡易庭107年度北勞簡字第87號

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣叁仟捌佰肆拾元由原告負擔。訴訟標的及理由要領：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第2款、第3款及第5款分別定有明文。查原告起訴時聲明請求：被告應賠償原告新臺幣（下同）14萬0,742元，再於民國107 年7月26日具狀變更聲明請求：㈠被告應賠償原告30萬3,576 元；㈡被告應開立非自願離職證明書予原告，經核與原訴之基礎事實同一，且係擴張應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。

二、原告主張：原告自106年12月4日起至被告公司任職工程師，被告公司經理林世南告知其有適用期，嗣於107年1月11日經林世南通知原告因試用期間職能無法符合公司要求而核定為不適任等情，原告向林世南表示接受上開決定，但要求被告須開立離職證明，詎原告遲至107 年2月8日始收到離職證明書，且發現其上竟未註記非自願離職之原因，原告屢次請求被告開立非自願離職證明書仍未獲置理，致原告無法申請失業津貼及失業勞工職業訓練，爰依民法第184 條規定請求被告賠償共計30 萬3,576元之損失（4個月失業津貼24萬0,660元＋錯失勞工職業訓練5 萬2,978元＋全民健保費用7,268元＋詢問法扶律師時間之工資及交通成本920元＋影印費用200元＋訴訟費用1,550元＝30萬3,576元），並依勞動基準法（下稱勞基法）第19條、第35條第2項及就業保險法第25條第4項等規定請求被告開立非自願離職證明等語。並聲明：㈠被告應賠償原告30 萬3,576元。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。

三、被告則以：被告於面試時已告知原告此職務有三個月之試用期，如通過試用期即可轉為正式員工，原告同意後即於106年12月4 日到職，而原告於試用期間中，同事及主管均有觀察測試原告之工作能力是否達於標準，惟最後原告仍無法符合被告要求，被告方於107年1月11日向原告告知未通過試用，原告亦表示願意離職並接受公司決定，並於同日主動辦理離職手續後由部門主管林世南簽名確認，是本件既係原告因試用期間未通過，而於適用期間合意終止契約，自非屬就業保險法所定之「非自願離職」，原告自不得請求被告賠償此部分之損害。又縱認原告為非自願離職，原告亦未提出聲請失業津貼遭退件之證據證明其受有失業給付之損失，且就全民健保費用、詢問法扶律師時間之工資及交通成本、影印費用及訴訟費用均與原告是否取得非自願離職證明書無因果關係，原告請求亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、本院得心證之理由：

㈠兩造間成立何種契約？如何終止？

⒈按我國勞動基準法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞動基準法就此有無明文規定而有不同。又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，容屬有間。又按契約之合意終止與終止權之行使性質不同，效果亦異。前者為契約行為，即以第二次契約終止第一次契約；後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定終止原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意終止。又所謂保留終止權之約定，仍屬由一方行使終止權之約定，自與雙方合意終止契約之概念互不相容（最高法院105年度台上字第639號判決意旨參照）。

⒉經查：

①原告於106 年12月間至被告公司應徵工程師一職，經被告面試人員林世南告知須經適用期，原告任職後因未通過適用期之考評而於107年1月11日經林世南通知上情後離職之事實，為兩造所不爭執，首堪認定。準此，原告於前揭時期任職被告公司，係基於兩造適用期約定之合意（下稱系爭契約），揆諸首揭說明，適用期間乃當事人締結正式勞動契約前之試驗、審查階段，在私法自治、契約自由原則下，當事人自得成立適用期契約，並約定得隨時終止，此時因尚未成立正式勞動契約，自不受勞動基準法（下稱勞基法）規範勞動契約之雇主須於法定事由具備時始得終止勞動契約之限制。是被告以口頭通知原告適用期考評未通過而不再任用，核屬行使約定終止權之單方行為，原告於對話中了解終止權行使之意思表示時，即發生終止契約之效力。

②被告雖辯稱兩造係合意終止系爭契約，惟觀諸證人林世南於本院證稱：「原告評鑑仍是不適任，就根據之前試用期的口頭約定，請原告自請離職，我有拿離職單請原告填寫，原告有填寫，但他有反應說離職單上怎麼沒有離職原因，既然是兩造合意的自願離職，當然不會有原因。原告是說一般離職單都會有原因，原告說要照事實寫，事實就是因為他不適任... 原告2月8日收到（離職證明）後，有發LINE給我，問我為何沒有離職原因，我告訴他人事單位的想法，但原告不能接受。」等語（見本院卷第165背面-166 頁），核與原告提出之LINE對話紀錄大致相符（見本院卷第6-9 頁），前開事實亦為被告所不爭執（見本院卷第180 頁背面），足認原告經被告公司經理林世南告知適用期考評未過後，迭向被告表明應於離職單記載離職原因為「適用期未通過」之非自願離職事由，即可徵原告於被告單方行使終止權時，乃認知自己係非自願離職，並即時傳達此情予被告，自無從將原告「接受被告考評決定」、「不反對」之回應認作「承諾」終止之表意而生合意終止契約之效果；再者，原告填寫之離職文件亦無任何自願離職之文義記載，僅為單純表彰原告辦理離職手續之書面證明（見本院卷第13頁），益證原告主張被告乃片面向其表示適用期未過，請其自行離職，其係被動接受被告決定而辦理離職手續等情，信屬有據。從而，原告經被告通知適用期未過、應自行離職乙情時，既無任何磋商餘地，亦未經雙方溝通、協調以達成共識之過程，更無可視為承諾事實（意思實現）之客觀舉措，系爭契約端無可能因兩造合意終止之契約行為而解消。被告徒以原告「接受」、「不反對」之回應或填寫離職單之行為遽指兩造已有終止契約之合意，即不足取，附此敘明。

㈡被告終止系爭契約後，是否應開立非自願離職證明書？

⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文；再按被保險人於離職退保後2 年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據，前開離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣市主管機關發給之證明，就業保險法第25條第1項、第3項分別定有明文，惟就業保險法所稱之非自願離職，依就業保險法第11條第3 項規定，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。

⒉經查：系爭契約性質上為適用期契約，並非正式勞動契約，故無勞基法之適用，被告亦非依勞基法之規定終止系爭契約，而係依約定行使終止權等情，業經認定如前。從而，原告主張被告終止系爭契約後，應依勞基法、就業保險法之規定核發非自願離職證明書予原告，並賠償原告因未取得非自願離職證明書所生之損害，於法未合，自難准許。

五、綜上所述，原告主張：㈠被告應賠償原告30 萬3,576元。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告，均無理由，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

計 算 書項 目 金 額（新臺幣） 備 註第一審裁判費 3,310元第一審證人旅費 530元 被告預繳合 計 3,840元