臺北簡易庭107年度北建簡字第30號

臺灣臺北地方法院民事簡易判決　　　 107年度北建簡字第30號

原告

博泰興工程有限公司

法定代理人

黃永輝

訴訟代理人

謝孟馨律師

複代理人

黃文欣律師

訴訟代理人

黃泰山

被告

澔豐營造股份有限公司

法定代理人

李沛羽

訴訟代理人

彭上華律師

參加人

琦豐營造有限公司

法定代理人

林福龍

上列當事人間107年度北建簡字第30號給付工程款事件，於中華民國107年8月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文：

被告應給付原告新臺幣貳拾萬玖仟伍佰零陸元及自民國一百零六

年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應將附表一所示之本票返還原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣貳拾萬玖仟伍佰零陸元

為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第二項得假執行，但被告以新臺幣捌萬零參佰貳拾伍元為

原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

甲、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，原告起訴時聲明第1項原為：被告應給付原告新臺幣380,398元及3張5%留款本票未退還造成原告公司資金周轉發生問題，而加以向被告追償欠款總金額之15%作為賠償金。合計請求賠償總金額為437,458元。嗣於107年4月20日以民事更正訴之聲明狀更正前揭聲明為：

(一)被告應給付原告385,408元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(二)被告應將附表一所示本票返還原告。經核原告所為訴之變更，為同一基礎事實，於法並無不符，應予准許。

二、次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第65條第1項、第58條第1項分別定有明文。查被告主張本件訴訟爭議，係因原告之行為，致被告遭業主即琦豐營造公司扣款，故被告始轉扣原告之工程款，故本件爭議與琦豐營造公司是否因原告之行為而扣被告之工程款有關，則琦豐營造公司於本件訴訟有法律上之利害關係，爰聲請對琦豐營造公司為訴訟告知（見本院卷第9-1頁），而琦豐營造公司經告知訴訟後，為輔助被告而聲請為訴訟參加（見本院卷第135頁），經核與上開規定相符，應予准許。

乙、實體方面：

一、原告主張：被告承攬業主即參加人琦豐公司之「板橋江子翠有富正旺集合住宅新建工程連續壁施工」之工程後，又與原告簽訂「板橋江子翠有富正旺集合住宅新建工程，連續壁善後打石工程」（下稱江子翠工程）合約。兩造間除有上開江子翠工程合約外，尚有「泛亞長安新建工程，連續壁善後打石工程」（下稱泛亞長安工程）、「弘深內湖區康寧住宅大樓新建連續壁善後打石工程」（下稱內湖康寧工程）等承攬契約。今原告業已完成上開三工程，亦經業主驗收合格，是依上開各承攬契約書第6條付款辦法之約定「一、估驗款，乙方依約進行工程施工，並於每月月底以前檢付實際完成之估驗明細單，向甲方提出估驗申請（次月5日前計價）。該項估驗款經甲方核定後，每期均應扣除保留款後，撥付乙方...。三、保留款估驗：連續壁工程完成後，且完成二樓版結構後，經甲方及業主驗收合格後，乙方得向甲方辦理5%（另押5%商業本票）保留款估驗。乙方應檢具驗收合格證明書影本、完工且無糾紛切結書等，辦理估驗事宜。...」，被告自應給付最後之估驗款及保留款予原告，分述如下：

（一）江子翠工程：該工程之總價為94萬5千元，分別於105年12月及106年2月請領第一次估驗款及第二次估驗款，被告僅給付新臺幣（下同）43萬4065元，並不當扣款4830元，嗣原告於106年4月向被告請領最後一期估驗款時，被告僅給付18萬元，尚有303,005元未給付，被告並片面指稱因原告私自將鋼筋運出工地販售及其他施工期間造成的植筋及鋼筋切除損壞，故對原告扣款32萬1222元。然該工程施工過程中的鋼筋運出販售是透過參加人即業主公司之工地主任溫主任及高副理指示，同時植筋、鋼筋切除也是由參加人指示施作，故原告施工過程無任何瑕疪，被告以上情為由實屬不當扣款，另原告於106年11月請求被告給付一、二期保留款23,099元時，被告亦不願給付，故本工程尚有330,943元（4830+23099+303005=330943）尚未給付。

（二）泛亞長安工程：該工程總價47萬2500元，業已完工，原告於106年8月向被告請款本件保留款2萬3625元時，被告藉故不願給付，除此之外，被告就該工程另行不當扣款2萬2044元，故被告於本工程尚有4萬5699元未付。

（三）內湖康寧工程：系爭工程總價18萬9000元，嗣雙方同意變更總價為17萬6107元，原告於106年11月檢具請款單向被告請領保留款8,805元時，被告藉故不願付款，是本工程尚有8805元保留款未付。

（四）又兩造於簽訂各承攬契約時，另約定由原告及其前負責人黃永輝共同簽發如附表一所示之3紙本票作為保留款之用，現各承攬契約所約定之估驗條件已成就，被告應依各承攬契約第6條之約定，返還如附表所示之本票。

二、被告則以：

（一）江子翠工程：依原告於105年12月5日簽立本工程合約時所併立之切結書「今因承攬澔豐營造股份有限公司採購合約板橋江子翠有富正旺集合住宅新建工程連續壁工程之善後打石工程。茲切結保證於本採購合約執行過程中依合約規定履行義務，倘發生違法情事致澔豐營造股份有限公司遭受任何損失，具切結書人同意負擔一切損害賠償責任。」，原告須因其承攬工程之違法情事負損害賠償責任。本件原告於承攬江子翠工程時，私自將鋼筋運出販售，且施工過程造成植筋損壞，參加人即業主即因此扣被告之工程款357,000元，是被告在上開遭參加人扣款金額之範圍內主張抵銷原告所請求之工程款。另因該工程尚未辦理結算，故原告無權要求返還保留款及面額47,250元之工程保留款本票。

（二）泛亞長安工程：該工程因被告尚未與業主結算，故原告無權請求保留款23,625元及面額23,625元工程之保留款本票。

（三）內湖康寧工程：該工程尚未結算，惟被告同意原告辦理假結算，假結算完成即可辦理領回保留款及面額9,450元之保留款本票。

三、參加人則以：被告承包參加人之工程，並於105年6月15日簽訂合約，目前工程已完工，期款也已支付完畢，惟仍有保留款為1,483,001元尚未給付被告，但因被告有部分工程漏作及植筋損壞，故應扣款135,700元，及被告現場施作人員即原告在施工當中破壞預留鋼筋連同廢鋼筋42.037公噸未經同意私自載運外出賣掉，故以廢鐵每公噸8500元計算，被告亦同意應將該筆出賣廢鐵的款項357,000元（42.037×8500=357,000元）於工程款中扣款返還參加人。

四、本院之判斷本件原告認被告就江子翠工程、泛亞長安工程之工程款有不當扣款情事，且認上開三工程均已完成，故被告應返還上開三工程之保留款及保留款本票等，業經被告以前詞置辯，是本件之爭點為：①江子翠工程：被告尚未給付原告之工程之工程餘款為何？被告對原告扣款4,830元是否有理？被告主張以原告施工中壓壞鋼筋及將鋼筋運出販賣，致其遭參加人扣款357,000元而與剩餘工程款為抵銷，是否有理？②泛亞長安工程：被告尚未給付之工程餘款為何？被告對原告扣款22,044元是否有理？③內湖康寧工程：被告尚未給付之工程餘款為何？④原告請求被告返還上開三工程之保留款本票是否有理？

（一）被告就江子翠工程尚應給付原告169,316元，並返還面額為47,250元之保留款本票：

①就扣款4,830元部分：被告固不否認就江子翠工程有對原告扣款4830元，惟辯稱：此扣款是指被告在連續壁工程之善後期間，依使用者負費之原則，應分攤其施工期間使用流動廁所的費用，並提出其與參加人間就使用流動廁所費用之扣款同意書、參加人所開立予被告之代付款清安費發票為證（見本院卷第118頁、120頁），原告雖稱，雙方並未約定原告須分攤使用流動廁所費用，故其不同意此筆扣款云云，惟查，依兩造所簽立之承攬合約書之補充約定事項第5點K項「遵守甲方（即被告）及業主之規定辦理。」、第6點「若有未盡事項依一般工程慣例處理之。」；再依被告與參加人之合約第14條約定「工程施工中或每日收工前，所有乙方（即被告）工作所產生之生活垃圾、工程廢料及雜物，應由乙方負責清除整理並集中至甲方指定之地點，工地統一運棄，並分攤費用。若由甲方（即參加人）代請點工清理者，則代扣1.5倍工資。（生活垃圾清運費由各承包商依工務所規定分攤）。」，是可知參加人就生活垃圾之清運及工地清潔費用，已與被告約定由各包商分攤，而被告又轉與原告約定須配合遵守業主即參加人之規定辦理，又工地內之流動廁所使用所生之費用，當屬必要之生活垃圾、雜物清理，因此被告要求原告按其使用期間比例分攤費用，堪認為合理，則被告依上開約定要求原告付款並自工程款中扣除，並無不當。

②另被告就該工程之剩餘工程款（含保留款）326,113元（330,943元-4,830元=326,113元）部分雖辯稱，因原告施工過程中造成植筋損壞且私自將鋼筋載出工地販售，參加人已告知若原告未給付鋼筋出售金額357,000元，及植筋損壞修補費用25,000元，會從被告之工程款中扣款，故原告應賠償被告上開357,000元，且就植筋損壞亦應負擔一半賠償金額12,500元，共369,500元。又依該工程合約第6條第5項「甲方（即被告）發現乙方有下列情事時，得暫停計價或付款，直至暫停計價或付款原因消滅為止。...4、甲方或與本工程有關之第三者對乙方提出之賠償要求未獲解決。」，故被告始未付款予原告。另依原告就該工程所簽之切結書「今因承攬澔豐營造股份有限公司採購合約板橋江子翠有富正旺集合住宅新建工程連續壁工程之善後打石工程。茲切結保證於本採購合約執行過程中依合約規定履行義務，倘發生違法情事致澔豐營造股份有限公司遭受任何損失，具切結書人同意負擔一切損害賠償責任。」之內容可知，原告本應依切結書，就被告遭參加人扣款乙事負擔損害賠償責任，故被告以此對原告之剩餘工程款債權而為抵銷云云，惟查：

⑴該工程合約第6條第5項「甲方（即被告）發現乙方有下列情事時，得暫停計價或付款，直至暫停計價或付款原因消滅為止。...4、甲方或與本工程有關之第三者對乙方提出之賠償要求未獲解決。」之約定，僅指被告遇有上開情形時得「暫停」計價付款，並非指被告依約給付工程款之付款義務消滅，故被告是否得拒絕付款，仍應以最終責任歸屬為據。

⑵又依上開切結書所載內容可知，原告應對被告負損害賠償責任之要件為「原告未依約履行義務」、「發生違法情事」，當非指被告有任何損害，一律概由原告負責，而本件原告就該工程所應履行之契約義務為：就連續壁工程善後打石工程進行施工，又該工程業已完工驗收，此有被告與參加人之工務聯絡單所載「...106年4月21日完成交工地驗收」（見本院卷第62頁）可證，當知原告業已履約完畢。另被告指稱原告於施工過程中造將切除後屬於參加人所有之鋼筋運出販售，造成被告遭參加人扣款，即有違法情事，應負擔損害賠償責任等語，雖經原告辯稱，伊將鋼筋運出出售，是得到參加人工地主任溫主任的同意等語，然查：參加人之工地主任即證人溫凱生證稱：伊有告訴原告不可以把鋼筋拿出去賣，但原告的人員告訴伊把切下來的鋼筋拿出去賣是工程慣例，伊就信了等語，另參加人之副理高宏儒亦證稱：伊知道工程的材料是公司出，第一次原告將鋼筋運出去時伊就有發現，但原告說這是工程慣例，伊以為原告有和被告說好，而且有些工程慣例也確是如此，只是賣掉的款項要如何分配每家不同，直到施工到第五層時，參加人公司高層來工地看發現鋼筋被載走，此時伊才知道公司不同意原告載走出售，於是伊就開始聯絡被告公司處理鋼筋的事等語，可知該工程中所使用之鋼筋所有權屬於參加人公司，原告及被告均無權擅自處分，另參加人公司之工地主任及副理雖為現場管理人監督施工，惟參加人公司並未授權其可代理為拋棄鋼筋之所有權之意思表示，再參以鋼筋為有價值之物，此為人盡周事之事實，然兩造間之工程合約及詳細價目表中（見106年度板簡調字第138號卷第117頁），並未提及切除後之鋼筋應為如何處理，且若果真所有切除鋼筋之施工廠商均得以取得鋼筋之所有權為所有工程遵行之慣例，則參加人之工地主任及副理又豈會在最初發現原告將鋼筋運出時加以阻止，是可知原告稱施工廠商可取得切除後之鋼筋所有權並加以出售乙情，絕非一般工程慣例，是原告此節所辯，自不足採。故原告於施工過程中將鋼筋運出販售，不法侵害參加人之所有權，應堪認定。又原告出售鋼筋之總價格為160,797元，此業經原告提出地磅單、相對應時點之廢鐵牌價等為證（見本院卷第104至113頁），堪可信為真實，此雖與參加人所計算出之損害額357,000元不同，惟參加人是以施作時之材料扣除比例後估算重量並以某特定時點之廢鐵價格為計算基準，尚難認此即為實際切除後遭原告載運出售之重量及實際運出販售時之價格，是本件原告不法行為造成被告之損害當以160,797元計算為合理，是被告在此範圍內主張抵銷工程款，為有理由，逾此範圍即無理由。

⑶再被告另稱因原告施工不當造成植筋損壞而遭參加人扣款25,000元，原告應分攤一半12,500元，亦主張在此範圍內予以抵銷，並稱其依據雙方之工程合約補充說明第13點「本工程預留筋打出工程採全人工修整方式施工打出，若於施工中不慎打斷，其植筋費用由承商負責，壁頂主筋與預留之柱筋若因承商施工中打斷，或破壞遭業主認定無接續施工時，一切補強方式由承商自行負負。」而為主張云云，然查，兩造之工程項目中包含「機打人修」及「嚴禁機械打除只可人工修整」（參工程詳細價目表，板簡調卷第117頁），然上開補充說明第13點中，強調須由原告自行負責者當限於「全人工修整方式」之施工範圍，然參加人所指工程之植筋損壞是指地中壁鋼筋遭動力機械來回扭動折斷造成損壞，此有工程連絡單、收工會議等在卷可參（見本院卷第61、62頁），是被告依工程合約補充說明第13點認此項目亦應令原告負責賠償，即非有理。

⑷再依兩造之工程合約第6條「...三、保留估驗款連續壁工程完成後，且完成二樓版結構後，經甲方及業主驗收合格後，乙方得向甲方辦理5%（另押5%商業本票）保留款估驗。乙方應檢具驗收合格證明書影本、完工且無糾紛切結書等，辦理估驗事宜。」，而本件工程被告已與業主驗收完畢此有被告與參加人106年4月24日工務連絡單第3點記載「...於106年4月21日完成交工地驗收...」可參，故被告自當將工程保留款返還原告。雖被告稱原告未持「驗收合格證明書、完工且無糾紛切結書辦理估驗」且因工程尚未結算，故原告無權請求返還保留款及保留款本票等語，惟兩造間之承攬契約並不以被告與業主結算完成為付款條件，且「驗收合格證明書」、「完工且無糾紛切結書」等書面文件，當僅係作為原告已完成工作之證據方法，並非必取得上開文件，方得認為已完成工作，是該工程既已完工驗收且已交付予參加人，則原告自得請求被告給付剩餘工程款，經扣除應分攤費用4830元及與被告之損害160,797元抵銷後，被告就該工程仍應給付169,316元之餘剩工程款予原告（330,943元-4,830元-160,797元=165,316元）。

③又原告就該工程所開立之5%保留款本票47,250元，本係為擔保原告能依約完成工程，今該工程已完工驗收亦即原告履約完畢，已如上述，則被告即無繼續持有該工程保留款本票之原因，故原告請求被告返還之，亦有理由。

（二）原告稱泛亞長安工程業已完工，原告於106年8月向被告請款本件保留款2萬3625元時，被告藉故不願給付，除此之外，被告就該工程另行不當扣款2萬2044元而未給付，故被告於本工程尚有4萬5699元未付，被告固不否認有上開款項未給付，惟辯稱因該工程尚未結算，且原告確有應扣款項，故逕自工程款中扣除等語。經查，由被告提出之該工程工程估驗請款單可知原告於106年9月7日即已就全部工程款為請款，可證該工程在該日期前即已完工，應可認定。再原告所列該工程就被告扣款項目「1.流動廁所清潔費519元、2.連續壁頂打除抑制揚塵用水車分攤8,250元、3.環境維護、怪手引導路人及監測管塞管清理1,015元、4.保留戶傾度管清理725元、5.生活廢棄物清運分攤2,790元、6.鷹架踏板整理290元、7.支撐碎石清除725元、8.植筋（打斷）4,400元、9.邊柱預留筋打斷3,330元」等，共計扣款22,044元，業據其提出相關資料一份（見本院卷第122頁至127頁），其中1-7項目均堪認是施工中依工程合約及政府法規所必要之費用，被告主張原告應分攤費用而予扣款，應屬有據。惟8.9.之植筋打斷部分，被告未能提出會同業主及原告共同會勘之紀錄，尚難據被告片面指摘即認確有此損壞而應由原告負責並扣款之事實，故被告主張扣款於14,314元（22,044元-4,400元-3,330元=14,314元）之範圍內有理由，逾此範圍即無理由。又被告雖稱該工程尚未結算，惟原告完工迄今已逾一年，衡情當已驗收完畢始會出現扣款事項，又被告是否與業主結算工程款，並不影響被告對原告之給付工程款義務，況依民法第498條之規定，被告於完工後一年，已不得另行主張瑕疪。綜上，原告稱此工程已完成，請求被告給付剩餘工程款於31,385元之範圍內有理由（00000-00000=3138 5）。且原告就該工程既已完成，被告持有原告所開立之保留款本票之原因即已消滅，故原告請求被告返還保留款本票23,625元亦有理由。

（三）再原告主張被告就內湖康寧工程完工後，尚有保留款8,805元未付，被告雖辯稱因工程尚未結算，同意辦理假結算後給付等語，惟由被告上開所辯內容已足徵被告亦認原告已完成工作，僅是其內部尚未結算工程款因而未為給付，惟查，被告是否就工程辦理結算完畢，與原告是否已完成工作無涉，已如前述，則原告完成工作後請求被告給付該工程之剩餘工程款8,805元及返還保留款本票，亦有理由。

五、從而，原告依承攬之法律關係請求被告給付江子翠工程款169,316元、泛亞長安工程款31,385元、內湖康寧工程8805元，共209,506元及自起訴狀繕本送達之翌日起即106年12月7日（見板簡調卷第141頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並返還如附表一所示之3張本票，為有理由，應予淮許，逾此範圍，為無理由，不應准許。

六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述，並被告所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，併予敘明。

七、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第2項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項、第3項規定，依職權宣告被告於執行標的物拍定、變賣前預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行聲請亦失所附麗，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條

十、訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示之金額。

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