臺灣高等法院100年度抗字第1331號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 100年度抗字第1331號

抗告人

即受刑人

洪志鵬

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國100年10月28日裁定（100年度聲字第4126號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、檢察官聲請意旨略以：受刑人洪志鵬因違反毒品危害防制條例案件等，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、原審裁定意旨略以：受刑人另曾於民國98年 8月20日下午14時許，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院於98年10月30日，以98年度簡字第1772號判決判處有期徒刑5 月，並於98年12月10日（經本院以公務電話洽原審判決承辦股答復確定日期係98年12月10日，有公務電話查詢紀錄表附卷可稽，原裁定誤為98年12月11日應予補正。）確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 1份在卷可稽。而依本案附表編號1（卷附臺灣屏東地方法院99年度訴第238號刑事判決書、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第1969號、99年度毒偵字第33號起訴書）所列，受刑人附表編號1所示之犯罪時間為98年11月12日下午17時30分許，依前開所述，附表編號 1所示之罪犯罪時間，係在上述臺灣屏東地方法院98年度簡字第1772號判決確定前之行為，揆諸前揭說明，聲請書附表編號 1所示之罪即應與受刑人前揭所犯98年度簡字第1772號違反毒品危害防制條例案件定其應執行之刑為是。從而聲請人聲請就附表編號1至4所示之罪定應執行之刑，顯有違誤，就附表編號1部分應予駁回，僅就附表編號2至4所示之罪，定其應執行之刑等語。

三、抗告意旨略以：臺灣桃園地方法院100年度聲字第4126號（下稱本件）裁定就附表編號1所示之罪，不符定應執行刑之規定，而為裁定駁回。僅就附表編號2至4所示罪刑定應執行刑，核與臺灣屏東地方法院100年聲字第758號裁定附表一（即本件附表編號1至3號所示之罪刑）定應其應執行刑，二者認事用法不同而有不服，爰提起抗告云云。

四、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰。數罪併罰，分別宣告其罪之刑，若宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第51條第 5款及第53條分別定有明文。是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理，固非無見。

五、然我國刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、請求或聲請，繫屬於法院，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權；法院對於未經起訴或請求、聲請之訴訟案件，除認為與已起訴或請求、聲請部分有審判不可分之關係者外，不得加以審判。而數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行之刑，此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪裁判所宣告之刑為基礎，定其應執行之刑。並由檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，向該管法院為定其應執行之刑之聲請。檢察官漏未一併聲請與其餘各罪減得之刑或宣告刑合併定其應執行之刑，乃屬未受請求之事項，原法院未將之與其餘之刑，合併定其應執行之刑，依首揭說明，於法自無違誤。至於前揭先後之罪合併定執行刑之各罪，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判之刑定其執行刑，前定之執行刑即當然失效，仍應以其各罪裁判所減得之刑或宣告刑為基礎，定其應執行之刑，原裁定自無重複裁定執行刑而違反一事不再理原則之情事。被告縱尚有未經定執行刑之罪，亦非不得由檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，聲請法院再行裁定其執行刑。最高法院97年度台非字第504號判決參照。是法院有無就檢察官所聲請定應執行刑之罪刑，與其餘未經聲請定應執行刑之如前科表所示各罪刑，於檢察官聲請定執行刑之案件，依職權逕予論斷是否與之合於定執行刑之必要，非無討論之空間？

六、綜上所述，原審以受刑人附表編號 1所示之犯罪時間為98年11月12日下午17時30分許，其犯罪時間，係在未經本件檢察官聲請定執行刑之臺灣屏東地方法院98年度簡字第1772號判決確定前之行為，逕依職權遽認聲請書附表編號 1所示之罪即應與受刑人前揭所犯98年度簡字第1772號違反毒品危害防制條例案件定其應執行之刑為是。從而將聲請人聲請就附表編號 1罪刑予以駁回，僅就附表編號2至4所示之罪，合併定其應執行之刑。容非無可議之處。本件受刑人抗告有理由，自應將原裁定予以撤銷發回原審，另為適當之裁定。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。