臺灣高等法院103年度上易字第974號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第974號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

鄭兆淵

選任辯護人陳貴德律師

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院102 年度易字第1207號，中華民國103 年2 月21日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第17356 號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以︰被告鄭兆淵為詠康營造工程有限公司（下稱詠康公司）之實際負責人，其前因承攬工程需要而陸續向告訴人欣明營造工程有限公司（下稱欣明公司）借款新臺幣（下同）560 萬元，因詠康公司無法清償借款，遂於民國98年4 月20日簽立面額550 萬元之本票1 紙予告訴人，且與告訴人簽立平臺船讓與契約書，約定將詠康公司所有之8 米* 18米工作平臺船1 艘（下稱大平臺船）、6 米*12 米工作平臺船1 艘（下稱小平臺船）以附停止條件之方式讓與並交付告訴人。詎被告意圖為自己不法之所有，於100 年8 月8 日下午某時許，僱佣船隻將停放於金山磺港之大平臺船拖至基隆正濱漁港得手，並將之交付予不知情之金田海事工程有限公司（下稱金田海事公司）使用。嗣經告訴人之負責人丁蓮玉發覺上情，而向基隆港務局大沙灣派出所報案處理。嗣後，丁蓮玉見大平臺船停放在大沙灣碼頭，即於100 年10月20日僱請坤鑫號工程船將大平臺船拖回金山磺港。然被告見大平臺船遭丁蓮玉僱船拖回，復另行起意，意圖為自己不法之所有，於同年10月23日某時許，再僱船將停泊在金山磺港之大平臺船，拖至大砂灣碼頭得手，以此再交付予金田海事公司使用。因認被告分別涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法。最高法院52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號分別著有判例。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例。

三、公訴意旨認被告涉犯竊盜罪嫌，無非係以：被告於偵查時之供述、告訴人欣明公司之負責人即證人丁蓮玉於偵查時之證述、告訴代理人即證人胡子文偵查時之證述以及98年4 月20日讓渡書（見他字卷第3 頁）、98年5 月8 日平臺船讓與契約書、本票（見他字卷第6-8 頁）、坤鑫號工作船之進出港紀錄簿、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一岸巡大隊101 年3 月12日第0000000000號函暨函附磺港安全所「合順2 號」進出港紀錄（見他字卷第104-108 頁）等為主要論據。惟訊據被告就於100 年8 月8 日下午4 時許，僱佣合順2 號工程船，將上開大平臺船拖至基隆正濱漁港（即大沙灣碼頭），以及於同年10月23日，僱佣合順2 號工程船，將上開大平臺船拖至基隆正濱漁港（即大沙灣碼頭）之事實，於本院調查理時固均坦承不諱（見本院卷第66頁），惟仍堅詞否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊所經營之詠康公司積欠告訴人欣明公司560 萬元，所以才將名下坤鑫號工程船設定最高限額抵押權給告訴人，且為避免遭其他債權人查封與坤鑫號一同工作使用之大、小平臺船，才與告訴人所簽署之大、小平臺船讓與契約書，大平臺船實際上應仍屬詠康公司所有，之後因告訴人標到永安漁港疏濬工程，向伊租用坤鑫號工程船及大平臺船，雙方約定租期為99年12月6 日起4 個月，坤鑫號工程船租金每月60萬元，大平臺船租金每月25萬元，總計租金85萬元，且約定將一半租金抵償伊積欠告訴人的債務，租期屆滿後，告訴人遲未將坤鑫號工程船及大平臺船返還，之後金田海事公司負責人楊清元標到基隆港船席疏浚工程，要向伊租用坤鑫號工程船及大平臺船，伊才與楊清元於100 年7 月5 日找告訴人之負責人丁玉蓮要求返還大平臺船及坤鑫號工程船，但丁蓮玉表示須結清雙方債務後，1 個月再來拖船，伊覺得伊已經清償債務，但丁玉蓮卻不還船，才會於100 年8 月8 日下午4 時許，僱佣合順2 號工程船，將大平臺船拖至基隆正濱漁港，之後丁玉蓮又將大平臺船拖回，伊才會又於同年10月23日，僱佣合順2 號工程船，將上開大平臺船拖回基隆正濱漁港，伊所為實非竊盜等語。辯護人則為被告辯護：被告與欣明公司所簽署之平臺船讓與契約書係通謀虛偽意思表示屬無效，上開大平臺船仍屬詠康公司所有，且丁蓮玉已於100 年7 月5 日同意雙方結算債務後，被告可於1 個月後將大平臺船拖回，被告於100 年8月8 日下午4 時許將大平臺船拖回是經過丁蓮玉同意，自無構成竊盜犯行可言，之後因上開大平臺船又遭丁蓮玉拖回，被告覺得權益受損才會於100 年10月23日再將大平臺船拖回，雙方就大平臺船之所有權歸屬及債務是否清償完畢既有爭執，被告認為大平臺船為其所有而將之拖回，主觀上自無不法所有意圖等語。

四、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

五、經查：

㈠被告為詠康公司負責人，因詠康公司與欣明公司間存有560萬元之債務清償糾紛，雙方遂於98年4 月20日簽訂大、小平臺船讓與契約，而坤鑫號工程船連同上開大平臺船，於99年12月2 日由金山磺港漁港進入永安漁港，即日起坤鑫號工程船與上開大平臺船則由告訴人持有使用並聘僱證人沈林旺擔任坤鑫號工程船船長乙職等情，除據被告坦承不諱外，並經為被告供稱：因告訴人要承辦永安漁港疏浚工程，伊才將坤鑫號工程船及大平臺船以租賃方式交付告訴人持有使用等語在卷，且經證人沈林旺偵查時證述綦詳（見100 年度他字第5605號卷（下稱他字卷）第113 至114 頁），復有證人丁蓮玉所提出之機漁船（含船員）進出港檢查表（見他字卷第76頁），堪認上開大平臺船自99年12月2 日起至本案案發時止，為告訴人持有使用之物。且被告先於100 年8 月8 日下午4 時許，僱佣合順2 號工程船，將上開大平臺船拖至基隆正濱漁港，又於同年10月25日，僱佣合順二號工程船，將上開大平臺船拖至基隆正濱漁港乙節，亦為被告所自承在卷，復經證人丁蓮玉證述在卷（見他字卷第50頁），且有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一岸巡大隊101年3 月12日字第0000000000號函暨所附「合順2 號（1409B03 ）」於100 年8 月8 日、10月23日自磺港安檢所進出港紀錄附卷可考（見他字卷第104 至108 頁），堪認被告確於公訴意旨所載前揭時、地，兩次將告訴人持有使用之大平臺船拖至基隆正濱漁港，以此破壞告訴人之持有關係，應堪認定，合先敘明。是本件之關鍵即在於被告於100 年8 月8 日取走上開大平臺船有無得到告訴人之負責人即證人丁蓮玉之同意？亦即100 年7 月5 日被告與證人丁蓮玉間協商，究竟有無取得「同意被告拖回大平臺船之協議」？而被告二次拖走大平臺傳是否有不法所有之意圖？

㈡就100 年8 月8 日之部分：

1.就100 年7 月5 日證人丁蓮玉、被告二人間協商情節而言：

⑴被告、證人丁蓮玉二人就100 年7 月5 日雙方曾經會面討論大平臺船事宜等情，固均未否認，惟就雙方會談之結論，證人丁蓮玉係證稱：100 年7 月5 日被告與楊清元來找伊，表示要取回坤鑫號工程船與大平臺船，但因為伊很忙，伊只有說等我們忙完再說，等1 個月後，結算雙方債務，才可以來拖船等語（見他字卷第50頁、第52頁）；惟被告則供稱：伊於100 年7 月5 日與楊清元去找丁蓮玉，表示要將坤鑫號工程船及大平臺船取回，並要丁蓮玉將雙方債務及租金結算，丁蓮玉可能因為伊要她拿出很多租金，似乎就不高興，她表示1 個月後再來取回大平臺船，之後伊再去找丁蓮玉要定海針她就不太理伊，伊認為她已經同意伊將大平臺船拖回等語（見原審卷第166 頁至同頁背面）。而證人楊清元則於偵查時證稱：100 年7 月5 日伊與被告去找丁蓮玉，丁蓮玉表示欠人家錢還敢標工程，並說把錢算一算，被告就問何時可以來拖大平臺船，丁蓮玉表示1 個月等語（見他字卷第52頁）、並於原審審理時證稱：100 年7 月5 日伊與被告去找丁蓮玉，被告跟丁蓮玉表示照以前慣例，工程賺錢，就給丁蓮玉一半工程款，因被告尚積欠丁蓮玉錢，所以丁蓮玉要求先把雙方債務算一算，且丁蓮玉還有一個工程尚未完工，所以說1 個月後再來拖船，當時丁蓮玉是有同意1 個月後再來拖船，之後丁蓮玉是否同意被告來拖船，伊不清楚，但伊知道後來雙方對債務問題談不攏等語（見原審卷第77至80頁背面），是證人楊清元之證述核與被告大致相同，故可認定證人丁蓮玉曾向被告表示一個月後可來拖大平臺船。

⑵惟證人丁蓮玉究竟何以之同意拖船、其條件乙節，為證人楊清元所不知，故被告前往拖船是否係以被告與證人丁蓮玉結算雙方債務為前提條件，尚難認定，自難遽認證人丁蓮玉係無條件同意被告可於1 個月後自行拖回大平臺船，故尚無證據證明被告所辯稱：於100 年7 月5日前往找丁蓮玉時，丁蓮玉有同意，伊才於100 年8 月8 日拖走大平臺船等情屬實。且被告另供稱：100 年8月8 日當日，伊欲將大平臺船拖走時，磺港安檢所所長有打電話通知丁蓮玉，丁蓮玉於電話中與伊爭吵，要求伊清償債務，伊表示已清償200 多萬了，雙方意見不一致，丁蓮玉表示伊不能拖走大平臺船，但伊覺得這是伊的船，為何不能拖走，仍將大平臺船拖走等語（見原審卷第29頁、第167 頁），核與證人丁蓮玉於原審審理時證稱：磺港安檢所的人打電話給伊，問伊是否同意，伊說不同意，因為伊認為被告要提出承攬契約並說明租金如何給付等語（見原審卷第56至57頁）相符，足徵被告於100 年8 月8 日準備拖走大平臺船當時，告訴人已明確表示不同意被告拖走大平臺船無訛，此亦為被告所明知，自難認被告拖走大平臺船已得證人丁蓮玉同意，合先敘明。

2.按刑法上之竊盜罪係以乘人不知秘密竊取他人之動產為成立要件，有最高法院75年台上字第634 號判例意旨、74年台上字第5011號判例意旨可為參考。而證人丁蓮玉於100年8 月8 日與被告通話中雖表示不同意被告拖走上開大平臺船，惟被告、證人楊清元於100 年7 月5 日前往找證人丁蓮玉時，證人丁蓮玉乃要求被告結算雙方債務後，才可於一個月後來拖船，且於100 年8 月8 日時，被告與證人丁蓮玉通話時，被告乃向證人丁蓮玉表示已清償債務，要將大平臺船拖走使用，證人丁蓮玉則要求被告提出承攬契約及給付租金才會同意拖船等情，為被告所不否認（見原審卷第29頁、第57頁背面、第167 頁），復經證人丁蓮玉、楊清元證述綦詳（見他字卷第50頁、第52頁、原審卷第50頁、第56至57頁、第77至80頁背面）；且經證人即100年8 月間磺港安檢所所長王勝華於原審審理時證稱：100年8 月8 日被告將大平臺船拖出磺港時，處理出港事務是義務役人員（均退伍），當時伊為在營主管，當時僅審核出港人員身分及港務局公文，不干涉被告與丁蓮玉間債務糾紛，丁蓮玉應該有打電話過來表示不可以把船拖出去等語（見原審卷第147 頁背面至第148 頁）無訛；並有被告所提出之100 年8 月9 日存證信函影本附卷為佐（見他字卷第40頁）。足徵被告於100 年8 月8 日拖走上開大平臺船時，尚有磺港安檢所之海巡人員在場並審核其是否符合出港資格，且被告亦透過電話向證人丁蓮玉表示已清償債務，欲將上開大平臺船拖走使用，是被告拖離上開大平臺船之時，已先透過電話與證人丁蓮玉溝通、協調雙方債務問題，因雙方仍無法取得共識，被告主觀上認本身已清償債務，有權拖走大平臺船，始拖離大平臺船，該行為顯非趁證人丁蓮玉不知情之客觀情況下，私下秘密拖走上開大平臺船，故爰依上開判例意旨，被告所為自與竊盜罪之構成要件不符。

3.又按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人所有物，為其成立要件。若行為人因誤信該物為自己所有，而取得之，即欠缺意思要件，縱其結果不免有民事上之侵權責任，要難認為構成刑法上之竊盜罪，有最高法院23年上字1892號判例可資參照，故被告是否具不法所有之犯意，當以其本人主觀上之認知為判斷。而：

⑴詠康公司之名義負責人何玉文於98年5 月8 日代表詠康公司與告訴人（代表人為證人丁蓮玉）所簽立平臺船讓與契約書，雙方約定：詠康公司（甲方）因積欠告訴人（乙方）550 萬元債務，基於無法一時償還，詠康公司經告訴人之同意，將所擁有二艘平臺船（即上開大平臺船、小平臺船）之所有權讓與並交付告訴人，雙方為此合意成立契約；詠康公司日後如償還告訴人上述550 萬元債務時，告訴人基於甲方之要求，應無條件配合詠康公司將受讓上述兩艘平臺船，重新交付移轉為詠康公司所有；詠康公司若日後終無法償還告訴人550 萬元債務時，雙方合意以上述兩艘平臺船之交付停止條件，於200 萬元為讓渡金額，詠康公司視為已清償告訴人是範圍之債務等情，有讓渡書影本、平台讓與契約書影本、本票在卷可稽（見他字卷第3 頁、第6 至8 頁），是根據上開契約約定，被告若清償200 萬元後，得順利取回大平臺船。

⑵而被告供稱：伊承辦烏石漁港工程時，已將租金一半陸續交付丁蓮玉，清償部分債務，連同出租給丁蓮玉的租金來算，應已清償債務等語，並提出烏石漁港北堤堤端改善工程之船機工程契約書影本為佐（見偵查卷第102頁），再參酌證人丁蓮玉證稱：該工程租金有給伊，金額仍要計算等語（見原審卷第53頁背面），足認被告確有清償部分債務，僅係雙方究竟已清償多少數額有所爭執。故於100 年8 月8 日當時，被告主觀上既認自己已清償雙方債務，而有權取走上開大平臺船，以之主張其無不法所有之意圖，即足對公訴起訴意旨所指之主觀不法犯意構成合理之懷疑。

⑶雖證人丁蓮玉指稱：大平臺船為其所有云云，惟：

①上開大、小平臺船原係被告所經營之詠康公司所有，詠康公司名義負責人何玉文前後於98年4 月20日、98年5 月8 日簽立讓渡書、平臺船讓與契約書，約定將兩艘平臺船讓渡告訴人等情，業據證人丁蓮玉於原審審理時陳述歷歷（見原審卷第53頁），且與告訴代理人即證人胡子文偵查時證述情節相符（見偵查卷第51頁、第85頁），並有讓渡書影本、平台船讓與契約書影本、本票在卷可稽（見他字卷第3 頁、第6 至8 頁）。是可認詠康公司曾書立讓渡契約，簽立讓渡本件大平臺船予欣明公司之契約。

②惟就前開二契約之真意，業經被告供稱：讓渡書及平臺船讓與契約書係為避免上開大、小平臺船遭其他債權人查封之目的才簽立，實際上雙方並無達成讓與上開大、小平臺船之合意，所以大、小平臺船仍為詠康公司所有，此從坤鑫號進出港口資料及證人沈林旺證詞可知，簽立上開讓與契約後，坤鑫號工程船與大平臺船持續仍由詠康公司使用，是於99年12月2 日之前都是伊在使用坤鑫號工程船及大平臺船，承攬大里漁港、大溪漁港、石城漁港、烏石漁港等處之工程，99年12月2 日之後，伊則出租給丁蓮玉承包永安漁港工程使用，租金從伊積欠告訴人之債務中抵銷，小平臺船則停在基隆河，已荒廢等語（見原審卷第165 至166 頁）。復參以證人即坤鑫號工程船船長沈林旺於偵查時證稱：坤鑫號工程船於99年12月2 日進入永安漁港進行清漁港淤泥工程，當時伊係受僱於丁蓮玉，在進入永安漁港之前，都是被告聘僱伊擔任船長，薪水是被告給付的，包括99年3 、4 月間正濱漁港工程都是被告聘僱伊，當時坤鑫號與大平臺船都是連接一起行動等語（見他字卷第113 至114 頁）。另證人何玉文亦於原審審理時證稱：因詠康公司營運虧損，且積欠丁蓮玉約600 萬元，為怕其他廠商來假扣押上開大、小平臺船，丁蓮玉建議簽署讓渡書，把上開大、小平臺船讓渡給她，但實際上坤鑫號工程船與大、小平臺船繼續由詠康公司使用，未交付給證人丁蓮玉使用，債務則慢慢清償等語（見原審卷第75至76頁）。再觀證人丁蓮玉所提出之機漁船（含船員）進出港檢查表及被告所整理之坤鑫號進出港明細可知，坤鑫號工程船確曾進出大里漁港、大溪漁港、石城漁港、烏石漁港等處，於99年12月2 日始入永安漁港，有上開機漁船（含船員）進出港檢查表及坤鑫號進出港明細（見偵查卷第64至79頁、第90至92頁）附卷可查。綜合上情，可認坤鑫號工程船及大平臺船確實於簽立讓與契約書起至99年12月2 日止，仍由被告持有使用。倘如證人丁蓮玉所述，簽立讓與契約時，告訴人已取得上開大、小平臺船所有權，則為何告訴人始終未關注小平臺船位在何處？又為何被告得於上述時間使用坤鑫號及上開大平臺船？均容有可疑之處。

③復參以證人丁蓮玉於原審審理時先證稱：於98年4 月20日簽立上開大平臺船、小平臺船之讓渡書時，上開大、小平臺船就已經交付，已由告訴人支配使用等語（見原審卷第55至同頁背面），後又改稱：時間已久伊已不記得上開大平臺船究竟是何人使用，要看伊所提出之機漁船（含船員）進出港檢查表才知道，小平臺船伊則沒見過等語（見本院卷第56頁），有前後證述不一之瑕疵之情。堪認被告供稱：99年12月2 日之前，坤鑫號工程船與上開大平臺船由伊持有使用等語，尚非虛妄。證人丁蓮玉所述大平臺船為其所有云云，容有合理懷疑。

④故大平臺船之所有權現歸屬何人之問題，被告與證人丁蓮玉實各執一詞，而被告主觀上既認為自己所有之物，主張無不法所有之意圖，實難認其有公訴起訴意旨所指之主觀不法犯意。

⑷從而，無論是100 年7 月5 日雙方碰面時，或係於100年8 月8 日雙方電話通話時，被告與證人丁蓮玉始終就被告是否已完全清償債務及上開大平臺船之所有權現歸屬何人等問題有所爭執。是公訴意旨所舉之上列證據，尚無從形成被告確有竊盜之「主觀不法所有意圖」之確信，本於罪證有疑，利於被告之證據法則，應有利於被告之認定，自難認被告主觀上具不法所有之意圖。

㈢就100 年10月23日之部分：

1.被告與告訴人間就上開讓與契約書效力、債務是否清償完畢及上開大平臺船所有權歸屬等問題，雙方各有爭執，已如前述。

2.故證人丁蓮玉見被告於100 年8 月8 日，將上開大平臺船拖離金山磺港，主觀上認自身權益受損始會於100 年10月20日僱請坤鑫號工程船將大平臺船拖回金山磺港，被告見此情亦於同年10月23日某時許，再僱「合順2 號」將上開大平臺船拖至基隆正濱漁港，業據被告及證人丁蓮玉陳述在卷，復有坤鑫號工作船之進出港紀錄簿影本（見他字卷第78至79頁）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一岸巡大隊101 年3 月12日第0000000000號函暨所附之「合順2 號」自磺港安全所進出港紀錄（見他字卷第104 至108 頁），是被告主觀上既認大平臺船係自己所有之物，而遭證人丁蓮玉拖至金山磺港，認本身權益受損，逕而再於100 年10月23日拖走上開大平臺船，故被告是否具公訴起訴意旨所指之主觀不法所有意圖，容有合理懷疑。

六、綜上所述，竊盜罪之成立，須兼具意圖為自己不法所有之主觀要件，及趁人不知而為拿取之客觀行為，缺一不可，而如上所述，被告於100 年8 月8 日拖走上開大平臺船時，係在海巡人員在場，且於電話通話時告知證人丁蓮玉欲拖離上開大平臺船，是其隨後拖離上開大平臺船，已非趁人不知之竊行甚明，且被告對就上開讓與契約書效力、債務是否清償完畢及上開大平臺船所有權歸屬均有爭執，尚有所爭執，故本院依檢察官所舉證據及卷內資料逐一調查、剖析之結果，仍未能獲得被告成立竊盜罪之確切心證，致無從形成被告有罪之確信，本件檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告客觀上所為屬竊盜行為，主觀上具不法所有之意圖，本於「罪證有疑、利於被告」證據法則，自應有利於被告之認定，此外，本院復查無其他證據足認被告有公訴意旨所指之竊盜犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆之首開說明，自應為無罪之諭知。

七、駁回檢察官上訴之理由：

㈠原審以公訴人所提出之證據尚無足證明被告有何竊盜之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指上開犯行，本件核屬不能證明被告犯罪，乃應諭知被告無罪之判決，經核洵無違誤。

㈡檢察官上訴意旨略以：

1.本件告訴人欣明公司與被告經營之詠康公司於98年4 月20日簽立大平台船之讓渡書，詠康公司同意將大平台船讓與告訴人欣明公司，而於同年5 月8 日簽定正式平台船讓與契約書，約定內容為「本約簽立後，甲方應會同乙方，並配合提供讓渡標的物之相關權利登記文件，交付上述兩艘平台船予乙方」、「甲方日後如償還乙方上述新台幣伍佰伍拾萬元債務時，乙方基於甲方之要求，應無條件配合甲方受讓上述兩艘平台船，重新交付移轉為甲方所有」、「甲方如日後終無法償還乙方伍佰伍拾萬元債務時，雙方合意以上述兩艘之交付停止條件，於新台幣貳佰萬元為讓渡金額，甲方視為已清償乙方範圍之債務」，此兩份契約之真實，為雙方所是認，並有讓渡書、平台船讓與契約書影本各1 份在卷可參（他字卷第3 頁、第6 頁），則被告與告訴人間確有讓與系爭平台船之合意，應屬無疑。又證人即告訴代表人丁蓮玉於偵查及審理中均證稱：在98年4 月20日簽立讓渡書時，雙方已經口頭表示將本案平台船交付讓與，是時大平台船停放在基隆港等語（他字卷第86頁、原審102 年7 月9 日審理筆錄第5 頁），可知詠康公司與告訴人欣明公司於簽立讓渡書後，詠康公司即已交付上開大平台船之占有予告訴人欣明公司，告訴人欣明公司於是時早已取得系爭大平台船之所有權，應屬無疑。

2.雖被告辯稱：上開讓渡書系通謀虛偽意思表示，雙方並無讓與系爭大平台船之真意，此由系爭大平台船於契約簽立後仍由伊繼續使用可知，直到99年12月告訴人欣明公司標到永安漁港清港工程，伊才以租金每月85萬元租借坤鑫號及系爭大平台船給告訴人欣明公司使用，後由坤鑫號將系爭大平台船拖至永安漁港進行工程等語，惟就通謀虛偽意思表示，被告迄未提出相關證據佐證，且被告果若被告真係基於脫產避免執行之目的而簽立上開契約，契約上直接約定系爭大平台船所有權讓與給告訴人抵債，所有權歸屬於告訴人欣明公司等文字即可，其他債權人即無從就系爭大平台船申請強制執行，但觀諸契約內容，告訴人係以附條件之方式取得平台船之所有權，即雙方約定告訴人欣明公司取得所有權，惟有當被告償還550 萬債務，告訴人方有將所有權返還予永康公司之義務，此亦業經證人即契約見證人胡子文偵查證述詳實（他字卷第51頁、52頁），足認本件契約是出自雙方真意，被告所辯顯不足採。再被告就99年12月將坤鑫號及系爭大平台船以每月85萬元租給告訴人欣明公司進行永安漁港清港工程乙事，被告亦自承無相關租賃契約可佐，衡情每月85萬元租金非小額數目，且觀之被告將系爭平台船租用予金田海事工程有限公司有簽立書面契約，可知其於租賃時有簽立書面契約之習慣，果若系爭大平台船於永安漁港進行清港工程真係告訴人向被告租用，本次租賃焉有不訂立書面契約以釐清雙方權利義務？是可知被告辯稱告訴人是基於向其租用之契約關係，方於99年12月取得系爭大平台船之使用權等語，顯係事後卸責之詞，本件告訴人於98年5 月8 日簽立讓與契約時取得系爭大平台船所有權，並於99年12月基於所有權使用之意思，僱用坤鑫號船長沈林旺拖運大平台船至永安漁港使用之事實，可堪認定，被告辯稱其有系爭大平台船所有權，基於所有權使用之意，而於100 年8 月8 日及同年10月23日僱用合順2 號將平台船自磺港拖走，並無竊盜之犯意及不法所有意圖等語，顯屬無稽。

3.被告另辯稱：其於100 年7 月5 日有得證人即告訴代表人丁蓮玉之同意，方於同年8 月8 日及10月23日先後兩次取船，並無不法意圖等語。惟證人楊清元於偵查中證稱：100 年7 月5 日伊和被告鄭兆淵去找丁蓮玉，被告跟丁蓮玉說要把大平台船要回來，說積欠的金錢算一算，並問丁蓮玉何時可以將大平台船拖走，丁就說一個月等語，並於審理中證稱：7 月5 日當時被告鄭兆淵跟她談，說船有賺錢的話給丁蓮玉一半，依照以前那樣，做完工程之後，就跟以前一樣，所賺得工程款給一半，丁蓮玉說以前怎麼做就怎麼做，當時被告鄭兆淵和丁蓮玉有在商量說錢算一算，丁蓮玉說8 月5 日可以來開船等語，是可知100 年7 月5日證人丁蓮玉同意開船之條件，係以被告清償債務為前提，並非如同被告所述係無條件同意其自行取得大平台船。再證人即港務人員王聖華審理中證稱：100 年8 月8 日丁蓮玉有打電話到安檢所，要伊不要讓人將系爭大平台船拖走，且電話中自始至終均堅稱平台船是她的，但因為安檢所僅審核船舶證書並確認是否有境管，所以伊在電話中表示平台船權利歸屬系她們自己的問題，後來丁蓮玉有特別趕過來磺港處理這件事情等語，佐以被告於準備程序亦自承：100 年8 月8 日因安檢所認為船不是伊的，不能拖走，所以所長打電話給丁蓮玉，後來伊和丁蓮玉在電話中對談，伊告訴丁蓮玉船要拖回去，丁蓮玉說金錢還沒有還給她，伊說船要拖回去，說有找金主要跟她結清，當初你侵占了，伊就拖回來，所長知道是我們之間的糾紛，就讓伊拖船回去等語（原審102 年5 月14日準備程序筆錄第5 頁），可知在被告拖走系爭大平台船前，告訴代表人已明確表示不同意被告拖走大平台船。被告陳稱係經告訴代表人丁蓮玉同意而於起訴書所載時地取走系爭大平台船之抗辯，應無足取。

4.又觀諸雙方7 月5 日、8 月8 日多次會談之情形，雙方確有金錢債務糾紛仍未結清，被告明知此情，也知悉7 月5日雙方之會談係以結清債務為取回大平台船之前提，仍執意於8 月8 日、10月23日取走大平台船，其有不法所有意圖，應堪認定。原審認被告主觀上認為已清償雙方債務而有權取走大平台船，不符竊盜罪不法所有意圖之構成要件，然本件被告從未與告訴人有正式之結算程序，被告業已清償完畢可取回大平台船之主觀確信如何而來，原審並未交代。且被告於8 月8 日要取船之時，告訴代表人丁蓮玉已明確告知仍有欠款，被告既知7 月5 日雙方之共識系清償欠款完畢方可取船，其與告訴人間在仍有債務糾紛之情形下，被告已知其並無權利取回系爭大平台船而仍執意為之，自難認被告無竊盜之不法所有意圖，原審未審酌此情，僅以被告之陳述及被告手寫( 告訴代表人丁蓮玉未簽名) 之會算單5 頁，認被告無主觀不法所有意圖，與經驗法則或論理法則尚有違背，難謂妥適等語。

㈢惟按：

1.證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開竊盜犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

2.上訴意旨固認：告訴人公司依據讓渡書、平臺船讓與契約書，取得大平台船所有權，該契約中讓與大平臺船之契約意思，亦經證人即公證人胡子文證述明確，故原審認定此契約為通謀虛偽，且被告所辯「被告於99年12月間將船另租告訴人」亦無相關契約可佐，實為虛偽云云。惟前開讓渡書、平臺船讓與契約之真意究竟為何，並非可由前開二「契約書」之存在即可完全斷定，應由為契約者之真實意思、及其外觀顯示之客觀情形為綜合判斷，否則即無民法「通謀虛偽」契約之存在可能空間。本件詠康公司、欣明公司固分別於98年4 月20日出具大平臺船讓渡書、98年5月8 日平臺船讓與契約書其契約標的為「輪字第004205號No .004205登記於基隆港船隻平臺船兩台」，並以詠康公司98年5 月8 日簽立之本票（票號：030305）為債務憑證，此為被告、告訴人所不否認，並有前開讓渡書在卷可稽（見他字卷第3-8 頁），惟同據此，告訴人於2 個月後，即98年7 月8 日執以向交通部基隆港務局登記係為：「98年6 月30日抵押設定最高限額新臺幣672 萬元整，利息支付及清償日期依照各個債務契約所約定，餘詳如抵押契約，荊相交通部基隆港務局辦理抵押權設定登記」等情，此有輪字第004205號No .004205船舶登記證書、交通部基隆港務局99年7 月12日基港航監字第0000000000號函及附件船舶登記簿在卷可稽（見原審法院99年度司執字第11816號卷第3、19-20頁），是告訴人以為登記者並非如讓渡書、平臺船讓與契約書所載之「所有權移轉」，而係「最高限額抵押權登記」；復告訴人於前開平臺船於99年7月8日為原審法院民事執行處查封後，於99年8月4日具狀提出前開最高限額抵設定登記之債權憑證則亦為詠康公司98年5月8日簽立之本票（票號：030305）等情，有告訴人於99年度司執字第11816號民事執行事件中提出之民事陳報狀、本票影本在卷可稽（見原審法院99年度司執字第11816號卷第52、53頁）。是由告訴人於本件事發前，告訴人即未就前開讓渡書、平臺船讓與契約書之「所有權」為主張，反僅於有權機關為登記「一般之債權最高限額抵押權」以觀，是前開讓渡書、平臺船讓與契約書簽訂之真意，實難以契約書之文字文意逕行解釋為當事人真意，而應以契約書簽訂後之占有事實、併其後至港務局登記事實綜合判斷，前開契約確有通謀虛偽之疑，原審判決以此為據，未遽採契約書文意解釋，尚非有誤。檢察官上訴逕以「本件已有契約書文字存在」，推斷此契約內容即非通謀虛偽，實為速斷。

3.就被告與告訴人間之債務言：被告供稱：伊已有部分債款可資抵償，應有權取回大平臺船等情，經查：

⑴「鹿耳門排水線上游段疏浚清淤工程」工程款均係於98年2 月6 日驗收、工程款則由承包商即告訴人領取，總額7,525,843 元等情，臺南市政府水利局103 年6 月26日南市水雨字第0000000000號函及附件工程結算驗收證明書（見本院卷第114 、116 頁）在卷可稽，而由本件雙方提出之會算單有關鹿耳門排水線上游段疏浚清淤工程記載相同之部分（見他字卷第73頁、本院卷第96頁）可知，該工程款於97年10月30日僅計算至第2 期，總工程款項6,383,550 元（此為總額，未計算雙方分配），尚有餘款1,142,293 元尚未核算（即7,525,843 扣除6,383,550 ）。而告訴人亦於100 年8 月19日寄發存證信函指稱：告訴人確實因代墊工程款項完成工程、具領鹿耳門排水線工程之應收款等語，有前開存證信函附卷可參（見他字卷第118-120 頁）。是雖被告、告訴人間就前開工程款究竟何人應具領若干未清，然工程款已經告訴人全部具領，是被告主觀自認餘款尚可抵償積欠告訴人之款項等情，尚非不可採信。

⑵翔瑀營造工程有限公司因於99年5 月7 日向被告為實際負責人之永立海事工程有限公司承租拋石船1 艘，每月租金30萬元，其中尾款40萬元係由告訴人公司丁蓮玉代收，但因被告積欠該船船長沈林旺之薪資3 萬元，故翔瑀營造工程有限公司遂由其中撥挪3 萬元代付予沈林旺薪資，因尾款支票事先業已書寫金額完畢，故丁蓮玉另再開立3 萬元支票已為抵償等情，有翔瑀營造工程有限公司於103 年6 月24日翔瑀法院（103 ）字第0000000000號函及附件（見本院卷第145-148 頁）在卷可稽，此亦可佐認被告供稱：大平臺船轉租他人之租金尚有計算、抵償之可能等情。

⑶復被告於100 年8 月9 日寄發存證信函予告訴人：被告與告訴人雙方存有臺南市政府鹿耳門疏浚工程尾款137萬元、八斗子漁港工程租金30萬元、烏石港漁港工程租金45萬元、鶯歌工程退保固金3 萬7 千元，及永安漁港疏浚工程轉租大平臺船予他人每月租金85萬元、達8 月（被告、告訴人二人均分）等帳款，被告已多次聯繫告訴人請求雙方會帳結清、歸還大平臺船，倘於近期未會帳，被告將對船舶進行「自立救濟」等情，有該存證信函在卷可稽（見他字卷第38-40 頁），則可推認被告於寄發存證信函之當時即100 年8 月9 日之主觀債務計算，已達可取回船隻。告訴人雖主張：前開永安漁港疏浚工程為告訴人承作工程，故該工程款不得計算抵償云云，惟被告係主張「大平臺船轉租金之分帳」，並非「永安漁港疏浚工程款」，是告訴人所認，顯有誤會。

⑷總上，被告與告訴人於97年底會帳後，於100 年8 月8日初次拖回大平臺船之前，雙方另尚存有其餘帳務未清，而以被告之主觀認定，上開帳款已足以抵償部分債務、而達成告訴人所稱之會帳條件，而有權可主張取回船隻，原審認定被告主觀已可抵償債務、取得拖回船隻之權利，並無違誤，從而，上訴意旨前開所指，洵非可採，且原審判決並未認定「告訴人於100 年7 月8 日同意被告無條件可拖回大平臺船」，附此敘明。

4.再本件詠康公司與告訴人欣明公司間之債務、本件刑事糾紛，業經雙方同意以300 萬元為條件，於103 年8 月18日達成和解等情，有臺灣士林地方法院103 年度訴字第829號103 年8 月18日和解筆錄在卷可稽（見本院卷第167-168 頁），可認本件就大平臺船之爭執，顯純係雙方之會帳計算之民事糾紛，使被告、告訴人主觀對於帳務究否清償、而對於大平臺船所有權認定歧異所致。故檢察官上訴猶以陳詞指摘原判決，係就同一事實反覆爭執，殊難憑採。

㈣從而，檢察官提起本件上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。