臺灣高等法院103年度上易字第2644號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2644號

上訴人

即被告

蘇裕凱

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度審易字第2738號，中華民國103 年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第3955號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇裕凱前於民國93年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度毒聲字第573 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年4 月30日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1622號為不起訴處分確定；惟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間，再因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度簡字第5574號判決判處有期徒刑5 月確定。復於98年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2960號判決處有期徒刑8 月（2 罪）、6 月（共2 罪）確定，⑵又於98年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3679號判決處有期徒刑9 月、7 月確定，前開⑴、⑵案件，業經合併定應執行有期徒刑3 年確定，於101 年11月27日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知戒絕毒品，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年5 月27日下午10時許，在新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄00號9 樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於103 年5 月28日上午9時40分許，在新北市○○區○○路0 段000 號前，經警取得蘇裕凱同意後搜索，而於蘇裕凱隨身包包內扣得其所有暨供施用毒品所用之第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重1.3350公克，驗餘淨重1.3348公克），復徵其同意採尿送驗，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據，檢察官及被告蘇裕凱均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第27頁反面至第28頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，有證據能力。

二、其餘資以認定本案事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時、地，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，於本院準備程序、審理時均自白不諱（見本院卷第27頁反面、第36頁反面），且：

㈠被告為警所採之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗、氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認鑑定，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送人姓名及代碼對照表、及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年6月10日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：D1030602）在卷（見偵查卷第20 、51頁）可稽。

㈡此外另有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、蒐證照片等附卷（見偵查卷第10至14、17至19頁）可稽，及扣案之白色結晶塊1 包可資佐證；又扣案之白色結晶塊經送驗後，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（淨重1.3350公克，驗餘淨重1.3348公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心103年6月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷（見偵查卷第54頁）可參。

㈢又按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院95年度台上字第1071號判決足資參照。查被告前於93年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度毒聲字第573 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年4 月30日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1622號為不起訴處分確定，惟被告復於前開程序終結後5 年內，即於93年間犯施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於94年1 月21日以93年度簡字第5574號判決處有期徒刑5 月確定乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可按，是被告再犯本件施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意旨，顯非5年後再犯，自合於毒品危害防制條例第23條第2項之起訴條件。

㈣是依上開卷附之文書等補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156 條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認被告犯行，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡被告施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告因施用第一、二級毒品案件⑴於98年間，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2960號判決處有期徒刑8 月（2 罪）、6 月（2 罪）確定；⑵於98年間經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3679號判決處有期徒刑9 月、7 月確定，上開⑴、⑵案件經合併定應執行刑為有期徒刑3 年確定，於101 年11月27日縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按，未滿5 年，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

三、原審之科刑：原審審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切具體情狀，就其所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑8月，資以懲儆。

四、駁回上訴之理由：

㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第2項，第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1 項等規定為依據，就其所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑8 月，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

㈡被告上訴意旨略以：被告之小孩係遲緩兒，目前在復健，倘入監服刑，家中將無經濟來源，懇請鈞院撤銷原判決，從輕量刑，給予工作照顧家庭，及改過自新之機會云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，已審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形。至被告上訴意旨另指稱其有一遲緩兒須復健，且為家中經濟來源，倘入監服刑，將無法照顧家庭，經濟陷入困境乙情，縱然屬實，固值同情，惟尚不足以影響原判決量刑刑度之本旨，亦非可採。

㈢綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。