臺灣高等法院103年度上易字第2720號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2720號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

傅成慧

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度審易字第2347號，中華民國103 年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第15115 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、傅成慧與真實姓名年籍不詳、綽號「王五」之成年男子，基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有，議定：尋得行竊目標後，由傅成慧把風、「王五」入內等分工方式。於民國103 年6 月23日中午12時許，由傅成慧駕駛其所有車號00－0000自用小客車、搭載「王五」至臺北市文山區忠順街一段尋找、勘查目標，於103 年6 月23日中午12時44分至下午1 時43分間，在臺北市○○區○○街○段00巷0 弄00號1 樓，「王五」先以不詳方式開啟1 樓大門，與傅成慧上至6 樓戴玠男住處，依計，傅成慧即在該樓梯間觀察、把風，「王五」再以不詳方式開啟外層鐵製大門、毀損已構成內層大門一部之門鎖後，進入屋內搜尋，竊得黑色斜背包1 個（內有平安符5 個及價值新臺幣5 千元之王品餐券4 張，起訴書漏載「平安符5 個」，應予補充）、信封1 只（內含日幣約3萬元、韓幣1 萬元、美金500 元、新加坡幣約500 元）、馬型小金飾1 枚（價值新臺幣1 千元）及綠色毛巾1 條。得手後2 人旋搭乘上開自用小客車逃逸。

二、案經戴玠男訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之各項供述證據，公訴人、被告傅成慧均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之依據及理由：訊據被告就於前揭時、地，與「王五」進入告訴人戴玠男之住處，並拿取黑色斜背包1 個（內有平安符5 個及王品餐券4 張）、裝有外幣（日幣約3 萬元、韓幣1 萬元、美金500 元、新加坡幣約500 元）之信封1只、馬型小金飾1 枚及綠色毛巾1 條等事實，於本院審理時固坦承不諱（見本院卷第19頁背面、第20頁正面），惟仍矢口否認有何共同竊盜之犯行，辯稱：伊並未與「王五」約好去尋找目標，係「王五」指定地址請伊開車載「王五」去找親人，伊停好車過去現場時，「王五」已經開門，要求伊幫忙把風，伊後來才入現場，東西均係「王五」拿走，伊並未分得云云（見本院卷第19頁背面、第20頁正面）。經查：

㈠被告於前揭時、地，與「王五」進入告訴人戴玠男之住處，並拿取黑色斜背包1 個（內有平安符5個及王品餐券4張）、裝有外幣（日幣約3萬元、韓幣1 萬元、美金500元、新加坡幣約500元）之信封1只、馬型小金飾1枚及綠色毛巾1條等事實，除據被告於本院審理時坦承不諱外，並經證人戴玠男於警詢及偵查中證述（見偵查卷第5 頁、第32頁背面）明確，並有臺北市政府警察局文山第一分局住宅竊盜案偵辦進度報告、臺北市○○區○○街○段00巷0 弄○○地區道路○○○○○○○○○○○○號碼00-0000 號自用小客車車輛詳細資料報表附卷（見偵查卷第8 頁至第18頁、第20頁）可參。故前開事實，堪以認定。

㈡被告固辯稱：當時並未「王五」約好去尋找目標，伊只知道「王五」說要去找親人，當時「王五」告訴伊地址，叫伊載他過去，伊停好車就過去云云，惟觀諸偵辦進度報告及道路監視器錄影翻拍照片所示（見偵查卷第8 頁倒數第5 行至第3 行、第10頁背面下圖、第11頁正面上圖、第12頁至14頁）：被告於103 年6 月23日下午0 時33分15秒時，已開車進入臺北市○○街0 段00巷0 弄00號將「王五」放下車，於該日下午0 時35分14秒又開車返回該處樓下，被告仍未下車，係另於他處停車後再徒步返回該住處等情，則倘被告確係單純應允搭載「王五」至其親人住處，何以被告至現場後未逕行離去？二度繞轉至同處再至他處停車步行至「王五」下車處？何以不在「王五」下車處附近停車，反將車停放於較遠處之臺北市下崙路上之停車格上，且於該住處附近繞路？凡此俱與常理相違，益徵被告顯非單純駕車搭載「王五」會見其親人，至為明確，被告此部分所辯，要屬圖卸刑責之詞，殊無足採。

㈢又按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均應共同參加（最高法院32年上字第1905號、73 年台上字第2364號判例、90 年度台上字第5353號、第3205號、93年度台上字第1033號判決要旨參照）。查被告與「王五」確有一同前往告訴人戴玠男住處，已如前述，縱被告與「王五」未事前約定行竊，然被告已自承：於進入告訴人戴玠男住處時，已經要求幫忙把風，即已知悉入內係為「行竊」等語（見原審卷第18頁背面、本院卷第19頁背面、第20頁正面），揆諸前開判例意旨，被告與「王五」自有犯意聯絡及行為分擔，均為竊盜罪之共同正犯。至行竊所得贓物究如何分配，由何人拿取乙節，與被告有無竊盜犯行之認定無涉是被告辯稱：伊並未與「王五」約定行竊，進入之際門已開啟，係「王五」先進去，伊後來才進去，亦未分得贓物等語，為臨訟卸責之詞，亦非可採。

㈣綜上所述，被告所辯要無足採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、原審之論罪科刑：

㈠刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義－指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或落地門、窗均屬之；另刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件（最高法院85年度台非字第313 號、70年度台上字第3809號判決意旨參照）。刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀越」門扇、牆垣，依司法院26年院字第610 號解釋，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，不以二者兼而有之為必要，故應區分行為人之行為態樣究係「毀越」或「毀而不越」或「越而不毀」，不能概以毀越論之。而所謂「越進」應解為超越或踰越而進，若啟門入內即非可謂之越進。行為人毀壞門扇伸手入內行竊，固可構成毀越之態樣，但如毀壞門扇而伸手入內打開門鎖而再啟門入室竊盜，其行為則該當於「毀壞」之態樣，而非「毀越」（最高法院22年上字第454 號判例要旨參照）。又毀壞門鎖而行竊，應視該鎖之性質而論以毀壞安全設備或門扇，若該門鎖係附加於門上之鎖，則係毀壞安全設備竊盜，如該鎖為門之一部，則應認為毀壞門扇之加重竊盜罪（最高法院74年度台上字第243號、83年度台上字第3856號判決意旨參照）。

㈡本件被告與「王五」先以不詳方式一同自1 樓大門進入該大樓內，再徒步登上6 樓之告訴人住宅門外，嗣被告在樓梯處把風，由「王五」先以不詳方式開啟外層之鐵製大門，再毀損已構成內層大門之一部之門鎖後，啟門進入屋內行竊，核其所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之毀壞門扇、侵入住宅竊盜罪。

㈢被告與「王五」就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣起訴意旨認係破壞「安全設備」侵入住宅竊盜罪，容有誤會。至「王五」雖有毀損構成第二層大門之一部之門鎖之行為，然無證據證明被告及「王五」於行竊時攜帶兇器為之，此亦未據檢察官起訴，不得認定被告尚有攜帶兇器竊盜，附此敘明。

㈤爰審酌被告前有強盜、竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪紀錄（於本件不構成累犯），有本被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳；又不思以正當工作獲取財物，與「王五」共同侵入告訴人住宅並竊取財物，嚴重侵害他人住居安全及財產法益，行為應予非難；映參酌其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，告訴人遭竊物品之價值；犯罪後於審理時坦承犯行，且當庭給付告訴人5 萬元之賠償金，而徵得告訴人之諒宥，告訴人亦當庭表示同意給予被告緩刑之宣告（見原審卷第20頁）等一切情狀，就其所犯竊盜罪，處有期徒刑10月，資以懲儆。

㈥又被告前雖曾於84年及86年間，因⑴竊盜、強盜案件，經臺灣新北地方法院以86年度訴字第1239號判決處有期徒刑8 月、5 年6 月確定，⑵因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以86年度訴字第613 號判決處有期徒刑1年確定；前開⑴、⑵案件並經合併定應執行有期徒刑7 年，確定，於94年8 月15日縮短刑期假釋出監，迄96年11月11日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之徒刑視為已執行，而執行完畢等情，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告於前開徒刑執行完畢5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且於本院審理時坦認犯行，並全數賠償告訴人之損失，經告訴人同意給予緩刑之宣告，已如前述，其因一時失慮，致罹刑章，是被告經此偵審程序，應知警惕而無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰審酌本件犯罪情節，依刑法第74條第1 項第2 款規定，併予宣告緩刑5 年。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第74條第1項第2款等規定為依據，就其所犯竊盜罪，處有期徒刑10月，且就緩刑部分之理由詳為說明，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

㈡檢察官上訴意旨略以：

1.依本件案發當日之監視器錄影翻拍照片顯示，被告與綽號「王五」男子之分工方式，係由被告觀察、把風，再由綽號「王五」之男子毀損內層大門門鎖，侵入住宅行竊，被告等人以此犯罪手段，竊得被害人之財物，被害人所受之損害非輕；又被告於偵查中矢口否認犯行，且不願供出共同正犯即綽號「王五」男子之實際身分，顯見被告犯後並無悔意；又被告前曾犯有強盜、加重竊盜與違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，原審所量處之刑度顯屬過輕，難收懲儆之效，而背離一般人民之法律期待，實難謂係罪刑相當。

2.又本件被告著手行竊之前，猶知開車尋找行竊目標，再下車徒步犯案，得手後徒步一直閃避監視器回到停車地點，有臺北市政府警察局文山第一分局住宅竊盜案偵辦進度報告、監視器錄影翻拍照片可稽，足見被告於犯案時，已有縝密之策劃，實非原審所認被告係「因一時失慮，致罹刑章」，且被告曾有加重竊盜之前科素行，又再犯本件加重竊盜之犯行，原審所認「是被告經此偵審程序，應知警惕而無再犯之虞」，顯與常情有違，原審併予宣告緩刑，容有未妥。綜上所述，原審判決究難認為允當。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。

㈢惟查：

1.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，已審酌被告有強盜、竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，猶不思以正當工作獲取財物，與「王五」共同侵入告訴人住宅並竊取財物，嚴重侵害他人住居安全及財產法益，行為應予非難，惟犯罪後於原審審理時坦承犯行，且當庭給付告訴人5 萬元之賠償金，而徵得告訴人之諒宥，告訴人亦當庭表示同意給予被告緩刑之宣告，參酌其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，告訴人遭竊物品之價值等一切情狀，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告之前科、被告於原審審理時已坦承犯行，並與告訴人達成和解，當庭給付告訴人賠償金，而徵得告訴人之諒宥等情由，業經原審量刑時予以斟酌。是檢察官上訴意旨猶以被告等人以分工方式，竊得被害人之財物，被害人所受之損害非輕，被告犯後並無悔意，且前曾犯有強盜、加重竊盜與違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，量刑顯然過輕為由指摘原判決量刑云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。是檢察官此部分之上訴為無理由。

2.次按緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求（參照最高法院95年度台上字第1779號判決意旨）。茲查，被告前雖曾於84年及86年間，因犯強盜、竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經法院判決為有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，惟其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且被告所為本案犯行，經原審宣告有期徒刑10月，已合於刑法第74條第1 項第2 款所定「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之法定要件，而被告嗣於原審審理時坦承本案犯行，復與告訴人戴玠男達成和解，並履行賠償完畢，業如前述，堪認被告犯罪後顯有悔悟之心，審酌被告犯罪後已有悔悟，坦承犯行，且已賠償告訴人戴玠男之損害，原審對被告為緩刑之宣告，難認有悖於比例原則、平等原則。

㈣綜上，原審認上開對被告所為有期徒刑10月之宣告，以暫不執行為適當，因而依刑法74條第1 項第2 款之規定，併為被告緩刑5 年之諭知，並無違誤。檢察官以原審量刑過輕，以及所為緩刑宣告不當為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。