臺灣高等法院103年度上訴字第3332號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3332號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

翁煜杰

選任辯護人

法律扶助基金會王淑琍律師

被告

鄧國強

選任辯護人

黃慧仙律師（於辯論終結後始解除委任）

　　　　　　許瑞榮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103 年度訴字第145 號，中華民國103 年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第3694、5341號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法持有，仍基於持有第三級毒品之故意，於民國103年3 月17日下午9 時許，在臺北市大安區第二殯儀館附近，以新臺幣（下同）一萬元價格，自黃詩翔（由臺灣士林地方法院檢察署另案偵查中）處購入如附表所示之愷他命，而非法持有、藏放在臺北市○○路0 段00巷00弄00號住處，並分裝部分於其駕駛之車號0000－00號自用小客車煙灰缸內。嗣於103 年3 月18日上午在乙○○前開住處，為警持臺灣士林地方法院103 年度聲搜字第211 號搜索票搜索，於乙○○住處臥室電視機旁扣得附表一編號1 所示之第三級毒品愷他命1 包及其所有之電子磅秤1 台、夾鍊分裝袋200 個；於乙○○前開自用小客車煙灰缸內扣得附表一編號2 所示之愷他命1 包。

二、案經臺北市政府警察局少年警察隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分（被告乙○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之部分，即原起訴書起訴意圖販賣而持有第三級毒品之部分）：

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引除下開有罪部分之各項供述證據，公訴人、被告乙○○及其辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之基礎及理由：訊據被告乙○○就於前揭時地購入第三級毒品愷他命而持有等事實，於本院調查、審理時均自白不諱（見本院院卷第84頁背面、第141 頁），且：

㈠被告乙○○處扣得之白色結晶2 袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心，以氣相層析質譜儀法為鑑定（毒品純度以毒品鹽酸鹽為基準），結果：⑴其中1 袋原實秤毛重48.2110公克（含1 袋1 標籤），淨重47.0 250公克，取樣0.3873公克，餘重46.6377 公克，純度為89.8％，純質淨重42.2285公克；⑵另袋原實秤毛重0.5640公克（含1 袋1 標籤），淨重0.3390公克，取樣0.0920公克，餘重0.2470公克，純度為89.7％，純質淨重0.3041公克等情，有該中心103 年4 月7日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書（見103 年度偵字第3694號卷第118 、119 頁），而前開扣案之2 袋結晶之愷他命驗前純質淨重合計達42.5326 公克。

㈡而被告乙○○為警查獲時之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗、GC/MS 氣相層析質譜儀法確認，結果為愷他命類陽性反應等情，有該公司103 年4 月1 日UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見103 年度偵字第3694號卷第102-103 頁）在卷可稽。是可認被告乙○○確實有購買第三級毒品愷他命以供止癮之需。

㈢此外並有被告、黃詩翔手機通話記錄、0000000000號電話雙向通聯紀錄（見本院卷第69-73頁）、臺灣士林地方法院103年度聲搜字第211號搜索票、臺北市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索照片、扣押物品清單等附卷足參（見103年度偵字第3694號卷第15-18、29-49、133、138頁）。是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告乙○○於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認被告乙○○自另案被告黃詩翔處購得而持有第三級毒品愷他命，且純質淨重逾20公克等事實，本件事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈣至另被告乙○○在偵查中固供稱：「（問：你跟阿祥買了本次扣案的愷他命，原本要賣給誰）我原本是準備3 月29日要開派對用的，但若是有人臨時找我要買愷他命，我也會賣一些給他們」（第3694號偵查卷第97頁），然：

1.縱被告乙○○係為開派對而提供毒品，衡諸實際，亦非必為意圖營利，亦即同好間彼此互通有無、又或被告乙○○著眼日後招徠客源而免費提供，非不可能。

2.再被告乙○○持有、扣案之愷他命，既有開派對之既定用途，該派對亦尚未召開，實難想像被告乙○○有轉售手中毒品獲得若干之實際計畫、意思，至被告乙○○於偵查中所稱「若臨時有人前來求售，亦會出讓」，應係被動回應

狀態，能否據此即推論被告乙○○在取得扣案愷他命後、已然另行起意，欲對外販賣手中毒品？實非無疑。

3.至電子磅秤、分裝袋，為尋常之計量或包裝器具，均有其適當之用途，且日常應用甚廣，取得容易，俱非專供販毒所用之器具。又持有毒品之動機及目的非一，持有毒品數量多者，未必出於販賣之意圖或供賣出之用，毒品危害防制條例猶增訂第11條第5 項規定：持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，以處罰單純持有第三級毒品逾一定數量者。足見無論自法理或事理以言，咸未可僅以持有第三級毒品愷他命之數量非微，或其數量逾持有者短期內吸食所需，即認其間必有何販入或賣出之情，或基於販賣之意圖而持有之。綜覈上情，被告辯稱其購入之愷他命係為於派對中使用，即難謂必為子虛之詞，尚無從僅以自被告處查獲之愷他命，有無分裝、或持有之態樣及數量如何，即遽斷其有販賣之意圖或行為。

4.故以被告乙○○於偵查中之供述，尚不足執為不利於被告乙○○之認定。此外亦別無其他確證證明被告乙○○或曾與買家議價、或主動對外求售愷他命之言等事證，是尚不足認定被告乙○○購入上揭愷他命之後，已另萌生販賣獲利之意，併此敘明。

二、論罪：

㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定列管之第三級毒品，非經許可，均不得非法持有，故被告乙○○持有愷他命純質淨重達同條例第11條第5 項所定純質淨重20公克以上之處罰標準，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品罪。

㈡公訴人雖認被告乙○○此部分係構成同條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟該罪與單純持有第三級毒品罪之別，在於前者持有毒品後，另外萌生有販售手中毒品圖利之意，而後者則無此意圖（最高法院95年度台上字第3574號判決要旨參照），惟依現有證據，尚難認被告乙○○在取得扣案之愷他命之後，有萌生販賣之意等情，已見前述，則被告乙○○所為自僅應構成單純持有第三級毒品罪，惟公訴人認應依意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷，尚有未洽，然起訴事實同一，起訴法條應予變更。

㈢另又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，減輕或免除其刑，指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第7606號判決意旨參照）。本件臺北市政府警察局少年警察隊於103 年3 月18日查獲被告乙○○持有本件如附表所示之第三級毒品愷他命後，雖被告於乙○○未於警訊中供出毒品來源，惟同日被告乙○○經移送臺灣士林地方法院檢察署後，於檢察官偵訊中供稱：扣案如附表所示之愷他命係由「阿祥」之男子居中牽線購買，該「阿祥」之電話儲存於扣案手機中等情，而經檢察官指示清查始得取得被告乙○○手機聯絡簿內儲存之「阿翔」0000000000畫面，並經調取相關通聯、使用者基本資料、103 年3 月17日、18日雙向通聯後分析，掌握前開電話申登人之子黃詩翔後，再經被告於103 年3 月25日在臺北看守所中指認確定，始能據此查獲被告黃詩翔販賣愷他命之犯行，而於103 年7 月24日北市警少偵00000000000 號函移送臺灣士林地方法院檢察署偵查等情，有臺灣士林地方法院檢察署103 年12月27日甲○朝明103 偵3694字第44909 號函、臺北市政府警察局少年警察隊103 年12月31日北市警少偵字第00000000000 號函暨其附件（見本院卷第48、57-58 頁）在卷可稽。是堪認確因被告乙○○供出毒品來源「阿祥」即「黃詩翔」，而使檢警機關查獲黃詩翔所涉販賣第三級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就被告乙○○所犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重逾20公克之罪予以減輕其刑。

三、撤銷原判決此部分之理由：

㈠原審以被告乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查：

1.毒品危害防制條例第11條第5 項之法定刑度為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」，又「有期徒刑為二月以上，十五年以下，但有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年」，毒品危害防制條例第11條第5 項、刑法第33條第3 款分別定有明文。本件原判決認定被告乙○○持有第三級毒品逾純質淨重20公克罪，既無依法減輕其刑之情形，依首揭說明，自應判處3 年以下、2 月以上之有期徒刑，始為適法。原判決竟諭知被告乙○○拘役55日，顯嚴重違反罪刑法定主義，有判決不適用法則之違法。

2.毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此規定之立法意旨，係以立法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之；則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。原判決以被告乙○○於警詢及移送當日檢察官偵查中均未具體指認其毒品來源，僅泛稱為「阿祥」，後待警員於103 年3 月25日借訊、提供預先準備的黃詩翔照片供其指認時，方指認黃詩翔為其毒品來源，即遽認黃詩翔並非因被告乙○○指認而破獲，無適用上揭規定減刑之餘地云云（見原判決第6 頁），是原審未予詳查黃詩翔經查獲之過程，即遽認被告乙○○並未具體指認、黃詩翔經查獲與被告乙○○之供述無因果關係，未依毒品危害防制條例第17條第1項為減刑，亦有判決不適用法則之違法。

3.本件扣案如附表一所示之毒品，其中純質淨重為42.2285公克、0.3041公克分別係以驗前淨重47.0250 公克、0.3390公克乘以89.8％、89.7％為計算，並非計算驗餘淨重之純質淨重，然原審未為予詳查，竟誤認42.2285 、0.3041公克為「驗餘純質淨重」，導致驗餘淨重竟較驗餘純質淨重為輕，更以此重量為基礎於主文諭知沒收，而使「業已取樣檢驗滅失不存在」之部分亦為沒收標的，實有不當。

㈡檢察官提起本件上訴，另執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由；惟檢察官上訴指摘其量刑不當之部分為有理由，且原判決另有前開㈠之所示之其餘違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、科刑：爰審酌被告乙○○持有之第三級毒品數量對社會之危害有限，犯後並均坦承犯行，態度尚稱良好，惟毒品一物具有高度成癮性，直接戕害施用者之身體健康，是故，對外流通毒品不論有償無償，均被法律懸為厲禁，雖查無事證證明被告乙○○持有愷他命係作為販賣營利之用，然由被告乙○○所述：購入愷他命是要開派對之用等語，仍可認定其至少有轉讓愷他命給人之意，更可認被告乙○○沾染毒品甚深，不無將之對外流通之意，應不宜輕縱，被告乙○○犯罪之動機、目的及方法，其年齡智識、生活經驗及其他一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、沒收：末查，毒品危害防制條例第18條第1 項後段復規定查獲之第

三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4 條第3 項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院99年台上字第338 號判決意旨參照）。故本件扣案如附表一所示之二袋愷他命係第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨另以：被告乙○○及丁○○均明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，自102 年6 月底起至同年9 月初某日止，於附表二所示之時間，由陶泓銓向被告乙○○表示欲購買第三級毒品愷他命之意願後，再由被告乙○○自臺北市○○區○○路0 段00巷00巷00號住處，駕車搭載陶泓銓前往新北市新店區七張捷運站附近，被告乙○○再以電話聯繫被告丁○○赴約，待被告丁○○到場與陶泓銓談妥如附表所示之第三級毒品愷他命交易數量及價額後，被告丁○○隨即另至他處備妥交易所需之第三級毒品愷他命數量後，再以電話聯繫被告乙○○，由被告乙○○駕車搭載陶泓銓回到新北市新店區七張捷運站附近，被告丁○○在該處交付如附表所示數量之第三級毒品愷他命予陶泓銓，因認被告乙○○、丁○○均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法。最高法院52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號分別著有判例。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例。

叁、公訴意旨認被告乙○○、丁○○涉犯上揭三次共同販賣第三級毒品愷他命給陶泓銓之犯行，無非係以被告乙○○部分自白，以及證人陶泓銓之指述，為其主要論據。訊據被告乙○○、丁○○均堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，被告丁○○以：未曾與陶泓銓見面等語置辯，被告乙○○雖坦承於附表二所示之時間、地點，與證人陶泓銓間有交付第三級毒品愷他命、價金等情，然仍以：伊係幫陶泓銓向被告丁○○買愷他命，並非幫被告丁○○賣愷他命等語置辯。

肆、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

伍、經查：

㈠證人陶泓銓在原審審理中固具結證稱：「我於102 年6 月到9 月間，有透過乙○○向丁○○買愷他命，次數有三次，我是透過乙○○知道丁○○有在賣愷他命的，我先去找乙○○，跟他說要買愷他命，乙○○會用手機幫我聯絡丁○○，然後乙○○會開車帶我新店麥當勞附近，我們是在麥當勞外面，乙○○的車上跟丁○○見面，我先問丁○○愷他命的數量及價格，丁○○跟我講價格後，我自己決定數量，有時候我直接把錢給丁○○，有時候我在車上會先把錢拿給乙○○，乙○○再把錢拿給丁○○，講好數量後丁○○會先離開，再回來將愷他命交給我，有一、兩次並非是同一天交給我愷他命，錢是在我拿到愷他命的同時，才把錢拿給丁○○，但有時候是我先拿錢給丁○○，丁○○事後再拿給我愷他命，有時我也會先拿愷他命，隔幾天後再把錢交給丁○○，但記不得是第幾次，丁○○交付愷他命給我，不一定是透過乙○○，有時候是透過乙○○交給我，有時候是丁○○自己交給我，錢我有時是自己拿給丁○○，有時是透過乙○○交錢，但我沒辦法詳細說明各次的交錢情形，我透過乙○○向丁○○購買愷他命後，偶爾會提供給乙○○施用，我自己沒有辦法聯絡丁○○，因為我沒有他的聯絡方式，我向丁○○買愷他命，有要賣的，也有要自己施用的，但我沒有跟乙○○說用途」、「我向丁○○買三次愷他命，第三次是購買二十克，金額不太記得了，約幾千元，前兩次購買的數量跟第三次差不多，交易地點都是在新店的麥當勞」（原審卷第113 頁以下），然細譯證人陶泓銓就三次販賣第三級毒品愷他命之情節：

1.為警拘提翌日（即102 年10月24日）警詢中供稱：「我（販賣的愷他命）是透過小毛哥，他會帶我去新北市新店區能仁家商門口，與一名綽號橘子的男子購買愷他命，我沒有橘子的電話與真實姓名，因為都是透過小毛哥聯絡，小毛哥的電話是0000000000，. . . 我每次都會向橘子購買50到100 公克的愷他命，售價約50公克1 萬2 千元. . .. . 橘子瘦瘦的，約24歲，身高約166 公分，我看過橘子在能仁家商夜間部下課時從學校走出來，有可能就讀能仁家商夜間部，但我無法確定. . . . 我要購買愷他命時，就會先去找小毛哥，小毛哥就會用電話或LINE跟橘子聯絡，之後小毛哥會開車載我到能仁家商等待夜間部下課時間約22時許，在小毛哥的車上交易約十次，每次都是與小毛哥共同前往」（第5341號偵查卷第9 頁）。

2.於102 年11月21日警詢中復指稱：「橘子就是丁○○，我跟他大概購買五次愷他命，詳細次數不記得，每次購買20公克至70公克不等，價格約每公克250 元至300 元，都是透過乙○○與丁○○聯絡，我沒有丁○○的電話，乙○○都是用電話或通訊軟體微信、LINE跟丁○○聯絡，乙○○的電話為00 00000000 ，每次都是乙○○開車載我去與丁○○交易，也是用電話或通訊軟體微信、LI NE 告知丁○○我們已經到達，到新店後，我們有時約能仁家商前，有時候約北新路麥當勞，丁○○會先上乙○○的車子，我們就在車內先談好數量、金額後，丁○○再騎車去拿我需要的數量，然後再返回乙○○的車子交易等語（第5341號卷第14頁）。

3.於102 年11月21日檢察官偵查中則稱：「我會去內湖找乙○○，因為乙○○住在內湖內湖路附近，乙○○再開車帶我到新店找丁○○，丁○○都是由乙○○負責聯絡，我沒有聯絡方式，乙○○開車帶我到新店後，他會聯絡丁○○出來見面，但都是約在外面，先談好我們要交易的數量及金額，談的時候，乙○○會坐在旁邊等，談好後丁○○會離開回去拿毒品，再將毒品拿回來給我們。乙○○應該沒有獲利，因為我沒有給乙○○錢，但乙○○有沒有向丁○○拿取利益，我不清楚」（第3694號偵查卷第55頁）。

4.於103 年4 月25日偵查中又稱：「我透過乙○○向橘子買毒品，約三或四次，次數我不確定，我會撥打電話給乙○○或去他家直接找他，跟他說我要買愷他命，過幾個小時後，乙○○就會聯絡我，或我直接在他家等，然後我在他家搭上他的車，由他帶我去新店找橘子. . . . 第一次我印象中是在6 月底7 月初，就是暑假剛開始，第二次應該是在7 月底8 月初，第三次在8 月底9 月初，確切時間我無法明確講出，但確實有三次. . . . 交易過程如乙○○所述，該三次交易的毒品重量我忘了，但金額都約1 萬多元，錢都是我跟乙○○事後再去找丁○○，將錢交付給他，錢我都是交給丁○○」（第3694號偵查卷第125 頁）。

5.於103 年6 月27日偵查中除指認「橘子」確為被告丁○○以外，再稱：「與被告丁○○交易的模式，均如前所述」，另補稱：「我向丁○○買愷他命的事，黃士修也知道」（103 年度偵字第第5341號卷第76頁）。

6.是以證人陶泓銓歷次所述購買愷他命毒品情節，其內容多非具體之交易細節，反似雙方因毒品而來往之概括陳述，內容空泛而模糊。在就其指數雙方交易之情節①「次數」言，分別有10次、5 次、3 或4 次之別，②以「數量」而言，亦有10公克至70公克、50公克至100 公克之差異，③以交易金額而言，亦有每公克250 元至300 元、總金額約1 萬多元之差異，④甚至具體之交易「時間」、「地點」，除前開⑵外之新店北新路麥當勞外，另亦有「能仁家商」附近，交易時間更均無確切之指述，僅略稱：時間約為102 年7 至9 月間，地點都在新店云云，實難謂明確。

㈡另被告乙○○在原審審理時固具結供稱：「陶泓銓是透過我跟橘子，也就是丁○○購買毒品，他無法自己向丁○○聯絡，因為他沒有丁○○的電話，在102 年6 月到9 月間，他透過我向丁○○買愷他命有三次」、「陶泓銓跟我說要買愷他命後，我就用我的電話0000000000與丁○○聯絡，大家約在新店，我先開車去載陶泓銓，再到新店去，在新店交流道下面交易，丁○○有時候騎車，有時候開車來，都在路邊，有時候在我車上交易，有時候在車旁交易，我或陶泓銓會先跟丁○○講價錢，講完價錢跟數量後，丁○○會先出去再回來，再交易，價錢是丁○○說的，數量是陶泓銓決定的，約定好價錢跟數量後，有時候是當天交付毒品跟金錢，有時候是隔好幾天，交易當天的情況因為時間過太久了，過程大半忘記了，所以沒有辦法描述，只記得大概，每次交易金額約一萬上下，每次數量約50公克，都是愷他命，地點一次在新店交流道，一次在碧潭麥當勞，另一次在七張犁捷運站，有一次是透過我拿錢給丁○○，並透過我拿愷他命給陶泓銓，其他兩次我不記得，我沒有從中獲得好處，純屬幫忙，是陶泓銓主動找我幫忙，他問我有沒有認識販賣毒品的人」、「陶泓銓透過我向丁○○買到的愷他命，他也會提供給我無償施用，我自己沒有向丁○○買過，我印象中有去過新店找丁○○三次，這三次都是為了要購買愷他命，跟他碰面應該就是要購買愷他命」，惟被告乙○○之證述：

1.初次警詢中係供稱：「沒有陶泓銓說的事（按：指陶泓銓透過被告乙○○向橘子購買毒品），他有跟我去新店找橘子聊天，但是我們沒有交易毒品，陶泓銓也沒有用賒帳的方式，向橘子購買毒品，橘子的本名叫丁○○，我不清楚他的年籍資料，聯絡電話為0000000000，我跟他是朋友介紹認識，我沒有跟他一起分工販毒，他有沒有販毒我不知道」（第5341號卷第22頁反面）。

2.於初次偵查中則改稱：「扣案的愷他命是透過阿祥買的，不是向丁○○買，陶泓銓指稱透過我向丁○○買毒品屬實，我帶陶泓銓向丁○○買過五次愷他命，都是陶泓銓先跟我聯絡，我再帶他去找丁○○，丁○○沒給我什麼好處，我也有向丁○○買過毒品，至於何時？何地帶陶泓銓去向丁○○買毒品，我忘記了，應該是在去年年底，錢都是透過我拿給丁○○的，我沒有抽成，丁○○也都是先把毒品拿給我，我再交給陶泓銓，陶泓銓也是先把錢給我，我再交給丁○○，因為丁○○不想跟不認識的人往來，丁○○找誰拿毒品，我不知道」（第3694號偵查卷第59頁）。

3.103 年3 月25日警訊中稱：「陶泓銓所述實在，但我與陶泓銓前往新店找丁○○，不一定就是購買毒品，有時候是向他打聽毒品行情，有時候只是一般閒聊，我只是幫陶泓銓的忙，我幫他打電話聯絡丁○○，我沒有跟丁○○拆帳。丁○○很小心，他不願自己跟陶泓銓交易毒品，一定要我帶陶泓銓去才會交易，而且他不願意把電話給陶泓銓，我印象中帶陶泓銓跟丁○○交易過三次毒品」（第5341號偵查卷第31頁）。

4.於103 年4 月3 日偵查中稱：「我介紹陶泓銓跟丁○○買過三次毒品，交易方式有時是丁○○直接將我們要的數量凱他命帶過來，在我車上當場交錢及交毒品，有時候是丁○○先來跟陶泓銓講好要多少，之後丁○○說他要上課先離開，再約下次見面交易，這種方式一共有三次，有時候我會下車去買麥當勞，只留陶泓銓在車上跟丁○○談，他們兩個人都沒有給我好處. . . . 買的數量50公克至100公克都有」（第3694號偵查卷第96頁）。

5.於103 年4 月25日偵查中再供稱：「我對陶泓銓所述沒意見，至於向橘子拿的時間，因為時間過很久，經我回憶，第一次應該是在102 年7 月初，第二次就是在之後一、兩個月內，還是在暑假期間，第三次約是在9 月初，確切時間我無法指出，但確實有三次，就是在7 、8 、9 三個月. . . . 我們到新店後再打電話給丁○○，丁○○出來跟我們見面，這一次丁○○就不會帶毒品，會跟我們先談數量及價錢，之後丁○○就離開，然後我再等丁○○電話，丁○○會再打電話給我，跟我約在新店北新路七張捷運站附近的麥當勞，之後他會帶愷他命至該處找我們並完成買賣，但錢是過很久才交付，交付的時候也一樣，就是我們打給他，約在麥當勞附近，他來找我們再給他錢。。。該三次交易，我印象中約50公克，價錢約1 萬多元，三次都是拿完毒品後，隔一陣子我再帶陶泓銓去找丁○○交錢，錢都是陶泓銓直接拿給丁○○，沒有經過我」（第3694號偵查卷第125 頁）。

6.103 年6 月17日偵查中陳稱：「我介紹丁○○賣愷他命給陶泓銓共三次，分別在102 年7 月、8 月及9 月，陶泓銓先來找我，我再帶陶泓銓至新店麥當勞，我就打電話給丁○○叫他出來，陶泓銓及丁○○會先在路邊談好毒品的數量及價碼，丁○○不會馬上提供毒品，會先離開後再約時間拿毒品，詳細情節陶泓銓較清楚，因為都是陶泓銓與丁○○談的，我只是開車，三次交易，我印象中是1 萬上下，約30公克至50公克的愷他命，詳細重量我不清楚，但因為他們交易金額是一萬元，以我所知，市價約就是30至50公克的愷他命，丁○○會打電話給我，我就帶陶泓銓至新店的麥當勞找丁○○，陶泓銓就會下車找丁○○拿毒品. . . 被查扣的毒品不是向丁○○買的」（第5341號偵查卷第73頁）。

7.綜觀被告乙○○歷次陳述，雖就帶同證人陶泓銓向被告丁○○購買愷他命乙節一致，惟比較被告乙○○前後陳述之購毒經過，從一開始之否認，至其後就①交易次數，分別有5 次、3 次之別，②就交易方式、交付價金毒品之間隔時間，由被告乙○○居中轉交毒品、價金，至證人陶泓銓自行與被告丁○○直接交付，未透過被告乙○○，或證人陶泓銓自行由被告丁○○處直接取得者均有，不僅交易的方式、次數，均不一致，甚至各次交易的具體時間、金額與毒品數量，亦有相當差異，難以憑信，難執被告乙○○前開指述，作為不利於被告丁○○之認定。

㈢再互相勾稽陶泓銓、被告乙○○所述，除有前後不一之瑕疵已如前述外，證人陶泓銓自拘提到案後即供稱係由被告乙○○居間，帶領其前往與被告丁○○交易毒品等情，未能具體指述交易次數、金額、數量，未臻明確，而被告乙○○於則由否認其事，稍後方自承：確有帶陶泓銓向被告丁○○購毒，約五次等語，其後二人分別經多次檢警提訊，然所述向被告丁○○購毒之情節，仍是含糊其詞，難以比對印證，待103 年4 月25日同時提訊被告乙○○與證人陶泓銓時，證人陶泓銓猶稱：「向橘子購毒約三至四次，但時間我不確定」等語，隨後被告乙○○陳稱三次明確之購毒時間後，證人陶泓銓竟能隨時改口附和被告乙○○所指之明確購毒時間，另就該三次之重量、價格之部分，證人陶泓銓先稱：「重量我忘了，但金額約一萬多元」，被告乙○○遂亦稱：「我印象中約50公克，價錢約1 萬多元」，至此二人所述向被告丁○○購毒之交易情節，始趨於一致，然以證人陶泓銓與被告乙○○歷經多次訊問，先前均已表明對購毒經過已無明晰印象，而竟能於同次提訊時，聽聞他方供述、無任何得以喚起記憶之新事證後，隨即「印象明確」？況被告乙○○於原審具結證稱：「（問：你於歷次筆錄中，從交易之次數、重量、時間，為何都不一致？）因為我都是憑印象回答」，而證人陶泓銓則證稱：（問：剛剛問你歷次筆錄，你回答向丁○○購買愷他命的次數、重量、金額，跟你剛剛回答檢察官時不符，為何如此）因為時間太久了，我不太記得等語（原審卷第111 頁反面、第116 頁）。則二人互相附和之證述，實非無疑，被告乙○○、陶泓銓前揭證詞證明力甚低，無法互證其可信。

㈣另證人陶泓銓雖稱：伊向丁○○買愷他命之事，黃士修亦知情等語（第5341號偵查卷第76頁），然證人黃士修在偵查中已證稱：伊不認識丁○○，不清楚陶泓銓的毒品來源等語（第5341號偵查卷第80頁），無法佐證陶泓銓所述實在。

㈤另證人陶泓銓使用之0000000000號行動電話，業經臺北市政府警察局少年警察隊自102 年8 月29日迄102 年10月26日止，依法進行監聽，且被告乙○○亦自承：伊與證人陶泓銓聯絡，僅有使用伊持用之0000000000與證人陶泓銓使用之0000000000通聯，並未使用其他工具等語（見本院卷第92頁），惟經本院調取前開期間證人陶泓銓使用之0000000000號行動電話監聽光碟，勘驗結果：二人於前開期間共僅有32通聯絡，其中18通未為通話，其餘均無何與「聯絡橘子（即指被告丁○○）購買物品」之相關通聯等情，有臺北市政府警察局少年警察隊103 年12月31日北市警少偵字第00000000000 號函及附件光碟、本院103 年12月30日勘驗筆錄（見本院卷第57、75-78 頁）在卷可稽，而前開監聽之期間即為附表二編號3 所指之期間，被告乙○○、證人陶泓銓間竟無與本件起訴之附表二編號3 間之聯絡，已可徵被告乙○○、陶泓銓就