臺灣高等法院104年度上訴字第1939號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1939號

上訴人

即被告

洪國維

選任辯護人

吳存富律師

　　　　　　張維晟律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第847號，中華民國104年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第726號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪國維前因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國92年4月4日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官於92年4月7日以92年度毒偵字第1022號為不起訴處分確定。又因犯施用第一級毒品罪，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以93年度訴字第2004號判決判處有期徒刑6月確定，於94年5月17日易科罰金執行完畢；復因犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第28號判決判處有期徒刑6月確定，於97年6月11日易科罰金執行完畢。再因犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第6478號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；復因犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第8283號判決判處有期徒刑6月確定；又因犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4802號判決判處有期徒刑3月確定，此3罪再經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第1019號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於99年3月3日易科罰金執行完畢。

二、洪國維不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於104年1月14日凌晨，在新北市土城區學成路某處，以新臺幣15,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿生」之成年男子，購得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命1包後，即自斯時起至同日凌晨2時50分止，無故持有之，並於持有期間之104年1月14日凌晨1時許，在新北市土城區學成路友人住處，自前述第二級毒品甲基安非他命中取出部分，以與第一級毒品海洛因混合置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年1月14日凌晨2時50分許，洪國維駕駛車牌號碼000－0000號租賃小客車停靠於新北市土城區學成路108巷口前時，因形跡可疑為警盤查，在有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有第二級毒品甲基安非他命犯行前，即主動交出置放在車內駕駛座腳踏墊上之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重34.8050公克，驗餘淨重34.6907公克，驗前純質淨重34.7702公克）供警扣案而自首此部分犯罪，復經警對其採尿送驗，結果除呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應外，另呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，始查悉其另有施用第一級毒品海洛因之行為。

三、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力本判決認定上訴人即被告（下稱被告）洪國維犯罪事實所援引之供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官於本院準備程序、審理中，對於此等證據之證據能力均表示無意見等語，被告、辯護人對於此等證據之證據能力則均表示不爭執或無意見等語（見本院卷第74頁反面、第98頁），本院審酌該等供述證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，以之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5第2項之規定，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱，再被告於104年1月14日為警查獲時經警採集其尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，經送法務部調查局複驗，檢驗結果為嗎啡陽性反應、甲基安非他命陽性反應等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年1月27日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、法務部調查局104年10月23日調科壹字第00000000000號鑑定書等在卷可查（見毒偵卷第55、56頁、本院卷第84頁）。又被告為警查獲時所扣得之白色結晶塊1包，經送驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分（淨重34.8050公克，驗餘淨重34.6907公克，驗前純質淨重34.7702公克），有交通部民用航空局航空醫務中心104年2月13日航藥鑑字第0000000號、第1041709Q號毒品鑑定書等附卷可憑（見毒偵卷第60、61頁），復有新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片等在卷足考（見毒偵卷第13至15、18至19頁），並有前述第二級毒品甲基安非他命1包扣案可證，足認被告之任意性自白確與事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告為施用而持有第一級海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收；其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，則為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪；起訴書所載被告另犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌云云，要屬贅載。又起訴書犯罪事實欄既已記載被告持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重為34.7702公克，並敘明與此持有行為具吸收關係之施用第二級毒品犯行甚詳，是此持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪事實即為起訴效力所及，本院自得予以審究，併此指明。

(二)被告係於前述時、地以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用此2種毒品1次，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第40頁），是起訴書認被告係於104年1月14日為警採尿回溯26小時內某時、同日凌晨1時許，分別在不詳地點、新北市土城區學成路朋友住處，各施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次，經核尚有未洽，應予更正。又因吸收關係具有法律排斥效果，被告施用第二級毒品之低度行為，既已為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收而無另論施用第二級毒品罪之可能，則被告就前揭施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，即無從成立想像競合犯關係，而應予分別論罪。是被告所犯上開施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(三)被告前因犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第6478號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；復因犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第8283號判決判處有期徒刑6月確定；又因犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4802號判決判處有期徒刑3月確定，此3罪再經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第1019號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於99年3月3日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之前述2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。

(四)再被告於104年1月14日因形跡可疑為警盤查時，有偵查犯罪職權之公務員並未掌握足以認定被告持有第二級毒品甲基安非他命之確切證據，被告旋主動交出前述第二級毒品甲基安非他命1包供警扣案，並自承此部分犯行不諱，此觀被告之警詢筆錄自明（見毒偵卷第4頁反面），是以被告就其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，已合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。

(五)再毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度台上字第4787號判決參照）。查被告於警詢、偵查中固曾供述其所施用第二級毒品來源為綽號「阿生」（吳昱陞）之成年男子云云（見毒偵卷第4頁反面、第6頁反面至第9頁、第35至36頁）；於原審審理中稱其係向阿生購買扣案之甲基安非他命，有帶警察去查阿生云云（見原審卷第40頁）；於本院審理中復一再陳稱其有供出上游吳昱陞，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑云云，且吳昱陞所涉販賣第二級毒品等犯行亦經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第17553、21798號、104年度毒偵字第4808號向臺灣新北地方法院提起公訴，然吳昱陞所涉前開販賣第二級毒品之犯行，係因李基隆之供述而查獲，此觀前開起訴書自明（見本院卷第62至66頁）；另有偵查犯罪職權之檢警機關迄今並未因被告之前開供述而查獲其他正犯或共犯，此觀臺灣新北地方法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表（見原審卷第42頁）、臺北市政府警察局萬華分局104年10月6日北市警萬分刑字第00000000000號函、新北市政府警察局土城分局104年10月14日新北警土刑字第0000000000號函、臺灣新北地方法院檢察署104年11月11日新北檢榮洪104毒偵726字第46646號函（見本院卷第81、82、87頁）及吳昱陞之本院被告前案紀錄表自明，顯見並非因被告供出毒品來源為吳昱陞，因而查知吳昱陞有販賣第二級毒品之犯行，揆諸前開說明，縱被告供出毒品來源，亦不符合毒品危害防制條例第17條第1項所規定之情形，自不得依該條項規定減輕或免除其刑，附此敘明。

四、維持原判決及駁回被告上訴之理由

(一)原判決應予維持原審審理後，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款等規定，並審酌被告明知毒品對於個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令之禁制而持有，且持有之第二級毒品甲基安非他命數量不少，純度甚高，其前復已因施用毒品獲得不起訴處分之寬典，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、所生危害，以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑7月，就其所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪則量處有期徒刑7月，並定應執行刑有期徒刑1年；另諭知扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重34.6907公克）為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，且說明被告吸食第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所使用之玻璃球並未扣案，無證據證明尚屬存在，又非違禁物，爰不併予宣告沒收，經核原審認事用法，並無違誤，量刑及定應執行刑均無不當，原判決應予維持。

(二)被告上訴為無理由

1.被告上訴意旨略以：其係於臨檢時自首，且已供出毒品來源為阿生（吳昱陞），其小孩剛出生，原審量刑過重，盼能從輕量刑云云。

2.被告雖以其有供出毒品來源為由提起上訴，然查被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已詳述如前，是被告所陳此節，自難認為有理由。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號判決意旨參照）。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並無逾越法律之規範，尚屬妥適，業如前述，是被告以其係於臨檢時自首，且其小孩剛出生，原審量刑過重而指摘原判決不當，亦無理由。

3.另按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑（最高法院89年度台非字第62號判決意旨參照）。查被告因犯過失傷害、肇事逃逸等罪，經臺灣士林地方法院以102年度交訴字第6號判決各判處有期徒刑4月、10月，嗣經本院以102年度交上訴字第131號判決撤銷改判處有期徒刑2月、6月，應執行有期徒刑7月，再經最高法院於103年2月19日以103年度台上字第474號判決上訴駁回確定，此有本院被告前案紀錄表及前開各刑事判決在卷可查，是被告所犯肇事逃逸罪既經判處有期徒刑6月確定，自屬因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，顯無從依刑法第74條規定宣告被告緩刑，是辯護人於本院審理中所稱因被告小孩剛出生，判能給予緩刑一節，要屬與法有違，附此敘明。

4.綜上，被告執前詞所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。