臺灣高等法院104年度上訴字第83號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 104年度上訴字第83號

上訴人

即被告

羅偉帆

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度審訴字第1308號，中華民國103 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第3047號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國100 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第7665號判決處有期徒刑2 月確定，於101 年2 月29日易科罰金執行完畢。仍不知戒慎，明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定列管之第三級毒品，依法不得轉讓。詎因參與聚會，竟基於無償轉讓第三級毒品愷他命之故意，於103 年1 月15日凌晨0 時0 分至20分間，在新北市○○區○○路00號萊閣汽車旅館615 號房內，將原供自己施用而購入之第三級毒品愷他命結晶、摻有愷他命之煙草碎屑放置於桌上，供在場人隨意取用，而同時無償轉讓一次施用量之愷他命予陳立偉、吳宜倫。嗣經警於03年1 月15日凌晨0 時20分許，徵得在場人甲○○、鄭羽芯、吳宜倫、陳立偉、王德偉等人之之同意搜索，而扣得施用所餘、如附表所示之愷他命2 包，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之各項供述證據，公訴人、被告甲○○均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實之基礎及理由：據原審訊問被告就於前揭時地無償轉讓一次施用量之愷他命予證人陳立偉、吳宜倫等事實，於原審調查、審理時均自白不諱（見原審卷第42頁被面、第46頁），且：

㈠核與證人吳宜倫、鄭羽芯於偵查中之證述、證人陳立偉於警訊之證述情節相合。

㈡又證人陳立偉、吳宜倫因施用被告轉讓第三級毒品愷他命施用後，渠等之尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀確認檢驗，結果均呈現愷他命項目陽性反應等事實，有證人吳宜倫、陳立偉之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103 年1 月28日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：H0000000、0000000 號）、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（見偵查卷第94、95、138 、139 頁）在卷可稽。是可佐認證人吳宜倫、陳立偉確實受讓被告放置於桌上之第三級毒品愷他命後，而為施用之事實。

㈢又扣案如附表所示之白色結晶2 袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀檢驗，結果均檢出愷他命成分等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心103 年1 月28日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見偵查卷第99頁）在卷可稽。是可認被告於查獲時攜至現場放置桌上、而無償供人取用之物品，確為第三級毒品愷他命。

㈣就毒品危害防制條例、藥事法二者之適用言：

1.就行為故意言：又按藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1 條、第4 條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係（最高法院97年度台上字第397 號判決意旨參照）。愷他命業經行政院分別於91年1 月23日與91年2 月8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，依行政院衛生署食品藥物管理局101 年2 月6 日FDA 管字第0000000000號函覆所示，愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品，是倘非有證據證明被告主觀上係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應認被告主觀上係僅將愷他命視為毒品，並非「藥品」，而無違反藥事法之主觀意思。本件被告本無償轉讓愷他命與證人吳宜倫、陳立偉等2 人，並非作為藥物使用，純粹是供作毒品施用，依照上開說明，自不宜認被告有違反藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之主觀意思，而僅有違反毒品危害防制條例之故意。

2.復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第項定有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。本件關於被告轉讓之毒品愷他命，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，但是否為藥事法第20條之「偽藥」，攸關被告是否成立轉讓偽藥之重罪。依據前述刑事訴訟法關於舉證責任之規定，自應由檢察官提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。然檢察官自起訴時起，僅泛稱「藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而被告所購入之愷他命為白色結晶，施用時尚須研磨成粉，再摻入香菸中施用，有上開毒品鑑定書及證人陳立偉於警詢之證述可證。足徵本件被告轉讓之愷他命，顯非注射製劑，自非合法製造。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件轉讓之愷他命既無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。」（見起訴書第6 、7 頁），並未舉證證明該愷他命係未經核准擅自製造之偽藥。復於本件審理期間，亦均未提出相關證據以實其說，且遍查全卷，無相關證據足認被告所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者即其來源），基於罪證有疑歸於被告之原則，自難以藥事法轉讓偽藥罪之重罪論擬。

㈤此外並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片4 張附卷可參（見偵查卷第25-35 頁、第47條、第104 、114 頁、原審卷第14頁）。是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156 條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪。

㈡檢察官起訴雖就被告係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪嫌，然本件被告提供他人愷他命並非以「藥品」之意思為之，難認有藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「偽藥」故意，復無證據可確認被告所轉讓第三級毒品愷他命之製造者或確實來源為「偽藥」，基於罪疑惟輕之原則，自難逕行適用較重之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥之規定，已如上述，公訴意旨尚有誤會，惟因社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。

㈢被告轉讓與證人吳宜倫、陳立偉等2 人施用之愷他命，因無從確認其數量及重量，而無從證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項所訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第3 項規定之淨重20公克數量，依罪疑惟輕原則，應從被告有利認定，認為本件被告所轉讓之第三級毒品之數量，未達加重處刑之數量標準，而不再予以加重。同理，被告轉讓前所持有第三級毒品愷他命之純質淨重，亦無證據證明已達20公克以上，而不另構成毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品罪，附此敘明。

㈣又轉讓偽藥罪之保護法益，主要重在社會法益之維護，其罪數之計算，自應以社會法益為準，是被告出於轉讓愷他命之單一意思決定，於密切接近之時間及同地轉讓愷他命予陳立偉二人，行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應係一行為侵害同一社會法益，縱其轉讓愷他命供施用者雖有二人，仍僅成立一罪，起訴書認屬同種想像競合犯，容有誤會。

㈤再被告曾於100 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第7665號判決處有期徒刑2 月確定，於101年2 月29日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表等附卷足據，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，係屬累犯，應依法加重其刑。

㈥又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101 年度台上字第2572號判決參照）。卷查被告就本件犯行，於警詢、偵查、原審審判中，就其無償提供證人吳宜倫、陳立偉等2 人第三級毒品愷他命等事實均自白承不諱，揆之前揭說明，可認被告之犯行合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

三、撤銷原判決之理由：

㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告並無轉讓「藥品」之故意，且卷內尚無積極證據可認被告轉讓之標的為「未經核准擅自製造之偽藥」，已如前述，是原審誤認被告轉讓之標的係「偽藥」，而適用藥事法第83條第1 項之規定，違反罪疑惟輕原則，其認定事實顯有不當。

㈡至被告上訴意旨雖執詞認：量刑不當云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決就其刑之裁量，業以行為人之行為罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出或失入之情形被告猶以原審量刑過重，提起上訴，其上訴為無理由。

㈢被告上訴認原審量刑過重云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。

四、科刑：爰審酌被告前受有論罪科刑執畢之情業如上述，素行已難認屬良善，又其係智識思慮俱屬正常之成年人，竟漠視法令禁制，恣意轉讓愷他命予他人施用，殊已肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康，惡化社會秩序之危害非可謂乎其微，況所受轉讓之對象猶有未成年人，所為甚屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後已知坦認犯行，態度非劣，兼衡酌被告轉讓愷他命之重量非鉅、行為時未受任何特別刺激、犯罪之動機、手段與情節、智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收：末查，毒品危害防制條例第18條第1 項後段復規定查獲之第

三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4 條第3 項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院99年台上字第338 號判決意旨參照）。故本件扣案如附表所示之二袋愷他命係第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收。

叁、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第47條第1 項、第41條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。附表：（下開物品原均經查獲單位秤重、再送鑑定單位扣除包裝後秤重，是考量氣候潮塵等因素，均採用最近時間驗餘之秤重）┌─┬─────┬───┬────┬─────────────┐│編│名稱、級數│數量 │驗餘淨重│附註 ││號│ │ │（公克）│ │├─┼─────┼───┼────┼─────────────┤│1 │第三級毒品│白色結│0.7015 │原實秤毛重0.9380公克（含1 ││ │愷他命 │晶壹袋│ │袋2 標籤），淨重0.7020公克││ │ │ │ │，取樣0.0005公克，餘重0.70││ │ │ │ │15公克。 │├─┼─────┼───┼────┼─────────────┤│2 │第三級毒品│褐色煙│0.2315 │原實秤毛仲0.4680公克（含1 ││ │愷他命 │草碎屑│ │袋2 標籤），淨重0.2320公克││ │ │粉末壹│ │，取樣0.0005公克，餘重0.23││ │ │袋 │ │15公克。 │└─┴─────┴───┴────┴─────────────┘