臺灣高等法院104年度抗字第356號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　104年度抗字第356號

抗告人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

受刑人

楊紹羣

上列抗告人因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國104年3月24日裁定（104年度聲字第751號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：受刑人楊紹羣前因過失傷害、肇事逃逸案件，經臺灣新北地方法院以100年度交訴字第147號判處應執行有期徒刑 8月，並經本院以100年度交上訴字第163號駁回上訴確定，於民國102年3月14日縮刑期滿執行完畢（下稱第一案）。又於103年3月25日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於同年11月11日以 103年度簡字第2363號判處有期徒刑 3月確定（下稱第二案），因受刑人於第一案徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯第二案有期徒刑以上之罪，固應依累犯之規定加重其刑，然稽諸第二案檢察官聲請簡易判決處刑書內容，其犯罪事實第一段已敘明受刑人有第一案之科刑紀錄，就第二案已構成累犯之事實，復在證據並所犯法條欄載明請求法院依刑法第47條第 1項關於累犯之規定加重其刑，而第二案判決書之事實及理由欄第一段亦敘明引用上開聲請簡易判決處刑書之記載。是第二案法院於裁判確定前，已經發覺受刑人有第一案應論以累犯之事實存在，則第二案確定判決雖漏未論以累犯並依法加重其刑，仍無從依刑法第48條前段規定更定其刑。至檢察官聲請意旨所引最高法院92年度台非字第 149號、96年度台非字第74號、91年度台抗字第23號及93年度台抗字第32號等裁判意旨，係以：「所謂『發覺』，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審『已經發覺』，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑」等語，與原裁定所引用者係謂：「苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地」等語，均在闡明「刑法第48條所謂『發覺』，需以事實審法院實際發見有累犯之事由而言，若僅為可得發見，縱事實審法院於審判時漏未注意，仍不得謂已經發覺；惟如事實審法院在裁判確定前已經發覺者，即無該條規定之適用」等旨，兩者並無歧異，是此部分聲請意旨，容有誤會。至上開最高法院裁判雖肯認該等個案合於刑法第48條更定其刑之規定，然細譯其內容，或與本件事實不同，或未詳述事實，自不能遽予比附援引其結論。聲請意旨另以：刑法第48條之立法意旨，僅對已執行完畢或赦免者，限縮適用，殊無以裁判確定前足以發覺為累犯，排除累犯更定其刑之適用云云，因與最高法院裁判意旨不同，已難謂洽；且由該條第 1項前段係規定「裁判確定後，發覺為累犯者」，已將原確定判決漏未論及累犯之情形，需以裁判確定後，始行發覺者，作為適用之要件，故此部分聲請意旨，與法條文義不符，應屬誤會。聲請意旨又以最高法院97年度第 4次刑事庭會議決議明示原判決漏未論以累犯，無非常上訴之必要性等語，並檢附最高法院檢察署104年2月10日台敬字第0000000000號函謂本件與非常上訴要件不合乙節，而認仍應依刑法第48條規定聲請更定其刑云云。惟稽之上開決議內容僅宣示「合於累犯要件但未論以累犯之案件，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性，基於刑事訴訟法第 441條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，最高法院自可不予准許」之旨，並未說明如原確定判決漏未論以累犯，又無從依刑法第48條規定更定其刑時，對該違法之確定判決應如何救濟之情，是本件實難直接適用上開決議之內容。且參諸檢察官所引最高法院92年度台非字第 149號判決意旨載明駁回非常上訴之理由為：「本件既於原判決確定後始發覺被告係累犯，原判決法院之檢察官本得依刑法第48條前段，刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請原審法院裁定更定其刑，非常上訴意旨又未釋明已無從依上開程序救濟，遽予提起非常上訴，即難認為有理由」，乃以該案件因尚有刑法第48條之規定得適用，非常上訴意旨又未釋明已無從依前開程序救濟，因而為駁回上訴之判決，足見最高法院並未將原確定判決漏未論及累犯，一概認定不得提起非常上訴；再佐以最高法院96年度台非字第 275號裁判意旨亦認：「原判決未論以累犯即有不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由」，益徵最高法院係認原判決未論以累犯而有不適用法則之違背法令時，則最高法院檢察署檢察長所提起之非常上訴為有理由，故此部分聲請意旨，亦非無誤會之情。是檢察官認第二案合於累犯規定，聲請更定其刑，既與刑法第48條要件不符，自難准許，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：此類案件係屬承審法院審理時疏未注意所致，亦符合法定更定其刑之要件，若以卷內曾經存在該等資料，即謂審理時已經發覺，豈不因此導向本案審理法院係明知累犯存在之事實而故不為累犯之諭知？此即前引最高法院92年度台非字第 149號等裁判意旨所指情形。況最高法院97年度第 4次刑事庭會議決議已明示如合於累犯要件，原判決漏未論以累犯，屬於業經最高法院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議，不涉及統一適用法令，而無非常上訴必要性之情形，原裁定認該決議並未說明如原確定判決漏未處理累犯、又無從依刑法第48條規定更定其刑時，對該違法之確定判決應如何救濟之情，若如原裁定所指，豈不縱令明知該等判決有不適用法令之違背法令情形，而全無救濟之道云云。

三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，為同法第47條第 1項、第48條所規定，然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑（最高法院91年度台非字第24號裁定意旨參照）。

四、查受刑人前因過失傷害、肇事逃逸案件，經臺灣新北地方法院以100年度交訴字第147號分別判處有期徒刑3月、7月，應執行有期徒刑 8月，並經本院以100年度交上訴字第163號駁回上訴確定，於102年3月14日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，復於103年3月25日故意再犯施用第二級毒品罪，經臺北地院以 103年度簡字第2363號判處有期徒刑 3月確定，此亦有該刑事簡易判決在卷可稽，是受刑人於再犯後案確定判決事實所認定之施用第二級毒品罪時，固屬累犯，然觀諸該案判決事實及理由內已敘明關於犯罪事實及證據引用該案檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，而該處刑書犯罪事實、證據並所犯法條欄亦均載明受刑人有前案科刑執行情形、構成累犯等旨，並以受刑人之刑案資料查註紀錄表為證據之一，足見臺北地院於審理該案時，已發覺受刑人有累犯之情，且於事實及理由內認定受刑人施用第二級毒品罪部分構成「累犯」，僅於應適用之法條漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後始行發覺，揆諸前開說明，與刑法第48條前段所定更定其刑之要件自屬有間。原裁定因而駁回檢察官更定其刑之聲請，經核並無違誤。檢察官抗告意旨仍執前詞，並援引最高法院92年度台非字第 149號等裁判意旨及97年度第 4次刑事庭會議決議，謂本件應有更定其刑規定之適用云云，俱屬誤會，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞