臺灣高等法院105年度上訴字第1200號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1200號

上訴人

即被告

楊瑞麒

選任辯護人

葉蓉棻律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度訴字第553 號，中華民國105 年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第7937號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊瑞麒明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）為毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年4月1日下午4時45分許至同日晚間8時7分許間，以其所有之APPLE牌IPHONE行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）與黃冠銓聯繫，俟雙方談妥交易價格及地點後，於同日晚間8時15分許，在其新北市○○區○○路00巷00弄000號住處附近，以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣已秤重分裝完畢之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重3.7315公克）與黃冠銓，黃冠銓則將購毒款項1000元交與楊瑞麒，嗣經警循線當場查獲，並扣得如附表一、二所示之物。

二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第75至79頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據上訴人即被告楊瑞麒於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第75、150 頁），核與證人即購毒者黃冠銓於警詢、偵訊之證述情節相符（偵字卷第21頁反面至22頁、133 頁反面至134 頁），另參以被告於上揭時、地與黃冠銓見面後，有互換東西之舉止，且員警上前逮捕被告後，亦分別在被告、黃冠銓身上查獲現金2000元及如附表一編號一所示之第三級毒品愷他命1 包等情，亦經證人即本案查獲員警黃啟祥於原審審理時證述綦詳（原審卷第110 至111 頁），並經原審勘驗監視器錄影畫面無誤，有原審勘驗筆錄及影像擷取照片1 份在卷可憑（原審卷第63頁反面至80頁），復有被告及黃冠銓所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄1 份可稽（偵字卷第107 至110 頁反面），另自黃冠銓褲子口袋中查獲如附表一編號一所示之白色細結晶1 袋送請交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航醫中心）鑑定，檢出Ketamine成分，有該航醫中心103 年4 月29日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙可參（偵字卷第120 頁正反面），及扣案如附表一編號一至八所示之物在卷可憑，足認被告上開具任意性之自白確與事實相符，堪可採信。又警員雖自被告身上搜出2000元，惟黃冠銓於偵訊時證稱：警察有在伊手上查獲1 包愷他命，那是伊拿錢給被告，被告將愷他命交給伊，被告身上查獲之2000元是伊從皮包拿出來，本來講好是1000元，但伊不知道是拿多少給被告，後來警察查到才知道是拿2000元給被告，因為伊都是帶一疊鈔票，警察突然出現，是被告抽現金太快，才拿成2000元等語明確（偵字卷第133 頁反面至134 頁），被告於本院準備程序亦供稱「K 他命1 包賣給黃冠銓，價金是1000元」（本院卷第80頁），是本件買賣價金應是1000元無誤。

二、按販賣毒品係政府長期以來嚴加查緝之違法行為，且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平白無端為販賣之行為，是其買入之價格必較賣出之價格低廉，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，且被告於本院原審亦供稱其販賣1 包愷他命給黃冠銓，獲利約100 元（本院卷第80頁）。準此，被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、新舊法比較按被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，經比較新、舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

五、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可謂不重。查被告販賣第三級毒品之次數僅為1 次，金額為1000元，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，所犯販賣第三級毒品罪，縱科以最低本刑5 年以上有期徒刑，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於本院審理時已坦承犯行，其犯罪後之態度與於原審時否認犯罪比較，已然不同，原審量刑之情狀既已改變，所科處之刑即無從維持。㈡原審將扣案如附表一編號一至四所示之物依修正前刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收銷燬之，惟該條文僅稱「沒收」，原審諭知「沒收銷燬」，即有違誤。㈢毒品危害防制條例第19條及刑法有關沒收之規定已修正，並均自105 年7 月1 日施行，原審未及適用仍適用修正前之規定，亦有未當。被告上訴坦承犯行，請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非無理由，且原審判決兼有上述違誤，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告販賣第三級毒品以牟利，戕害他人身心健康，敗壞社會風氣，滋生社會問題，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次數僅1 次、數量、獲利非鉅、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 年。

六、沒收部分

㈠、相關法律之修正

⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⒊為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⒋再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⒌綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、本案之沒收：

⒈扣案如附表編號一至四所示之物，經送往航醫中心以氣相層析質譜儀（GC/M S）法鑑驗結果，均含第三級毒品愷他命成分，此有該中心103 年4 月29日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙在卷可佐（偵字卷第120 頁正反面），且用以盛裝如附表一編號一至四所示之物之外包裝袋4 只，依現行鑑定機關鑑定毒品實務，無論依何種方式分離，均會有極微量毒品殘留，足見該等物品與第三級毒品愷他命實不可析離，堪認如附表一編號一至四所示之物確均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品愷他命，屬不受法律保護之違禁物至明，自應依修正後刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。至經取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收。

⒉扣案如附表一編號七所示之磅秤，係供被告將購入之第三級毒品愷他命秤重、分裝以利售出，扣案如附表一編號五所示之行動電話，係被告與黃冠銓聯繫本件販賣毒品犯行所用之物，均為被告供本件販賣第三級毒品犯行所用之物無誤。應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

⒊扣案如附表一編號六所示之分裝袋1 包，均尚未使用，此業經被告供明（本院卷第80頁），並經本院當庭勘驗該分裝袋1 包，確實未使用過（本院卷第154 頁），應屬供被告犯本件販賣罪預備之物，應依修正後刑法第38條第2 項規定沒收。

⒋附表一編號八所示之現金1000元，係被告就本件販賣第三級毒品犯行所得之財物，業已詳述如前，應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收。

⒌上開⒉至４所示之物均已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，爰不另諭知「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

⒍至扣案如附表二編號一至六所示之物，雖經送往航醫中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法鑑驗結果顯示，附表二編號一至五所示之物均分別含有第三級毒品愷他命成分或殘渣，附表二編號六所示之物則係含有純質淨重1.35公克之第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮，有前開航航醫中心出具之毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局103 年9 月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 紙可佐（偵字卷第120 頁正反面、147 頁），惟卷內並無證據顯示該等物品與被告本件販賣第三級毒品犯行有關聯，另扣案如附表二編號七所示之物，則係被告自黃冠銓手中多拿取之金錢，並非本件販賣第三級毒品愷他命之對價，顯非被告因本件販賣第三級毒品犯行所得之財物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條、修正後刑法第38條第1 項、第2 項、第38條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。