臺灣高等法院105年度金上訴字第56號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度金上訴字第56號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

王昆山

即被告

王裕富

共同選任辯護人

陳稚平律師

　　　　　　魏雯祈律師

上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院104年度金訴字第29號，中華民國105年8月19日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第18095號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王昆山及王裕富均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，且明知多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要是基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，詎其二人竟仍於民國103年7月間，先經陳勇志（所涉違反銀行法等案件，業經臺灣新北地方法院以104年度金重訴字第3號判決有罪在案）之下線「王信中」（真實姓名年籍不詳）介紹共同投資新臺幣（下同）15萬元（嗣王昆山另行投資250萬元、王裕富另行投資50萬元），而加入必贏集團之投資方案，並成為陳勇志之下線後，再與陳勇志、陳勇志之助理簡以珍（所涉違反銀行法等案件現由臺灣新北地方法院另案審理中）共同基於違反前開多層次傳銷正常之經營方式，並以收受投資等名義，向不特定人吸收資金，約定或給付與原本顯不相當利息之紅利、報酬而收受存款之單一集合犯意聯絡，自103年7月底起至同年8月初，在臺北車站京站大樓舉辦說明會，推由王昆山、王裕富在渠等所舉辦之說明會上主講，並由陳勇志及簡以珍提供資料及在台下個別說明之方式，共同向不特定之投資人宣傳必贏集團之運作模式為投資者得以15萬元、50萬元、150萬元、250萬元及500萬元（即銅級、銀級、金級、白金級、鑽石級）為一個投資單位投資成為會員，新會員至少須將投資金額之半數匯入或存入必贏集團指定之人頭帳戶，並因此取得SP點數，另半數之投資款項則得以其上線因紅利產生之TP點數抵繳，收入分為靜態收入及動態收入，靜態收入為必贏集團每日給付會員投資金額0.83%利潤，滿30日可領取投資金額25%利潤，最高可領取到投資金額200%利潤（即投資期間為8個月，4個月可回本，8個月可賺取1倍投資金利潤，賺取1倍之投資金利潤後即不再產生靜態收入），動態收入為招募新會員時，分別可依投資單位先抽取推薦獎金即新會員投資金額5%、7%、8%、10%、10%，再收取雙軌對碰獎金即收取累積下線總投資金額8%、9%、10%、12%、12%，此外領導者可再收取領導對等獎金，由必贏集團支付該投資人3位上線及5位下線的每日賺取金額5%，下線組織達20層可領見點獎金，即該20層投資人可領取累積投資金額0.05%利潤，必贏集團與會員約定於每月1日、11日、21日可領取獲利，出金方式係給予會員一組登錄帳號及密碼，由會員自行登錄必贏網站（http：//www.bwinar bitrage.com/bwin）查看獲利並輸入領取金額及指定銀行帳號後，由必贏集團匯入指定帳號內；另凡介紹新會員加入者，亦可以其本身累積之紅利點數或向其他會員借得、換得之紅利點數（即TP點數）換取新加入會員交付之50%之現金（即所謂對沖獎金）等內容，其等為領取該動態獎金，鼓吹遊說在場之人加入投資，使都詠晴（原名都基嫻）及方和泰（原名方建發）先後分別投入115萬元、310萬元成為必贏集團會員，並成為王昆山、王裕富之下線，而以前揭收受投資款之名義及多層次傳銷經營型態，共同從事變質多層次傳銷，並向多數不特定人吸收資金，同時約定或給付與本金顯不相當之報酬，王昆山合計吸收之資金為690萬元（其中440萬元係與王裕富共同吸收之資金）、王裕富合計吸收之資金為490萬元（其中440萬元係與王昆山共同吸收之資金）。

二、案經都詠晴、方和泰訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告王昆山、王裕富及其等之辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第109至113頁、第280至285頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實除吸收之資金數額外，業據上訴人即被告（下稱被告）王昆山、王裕富於本院審理時供承在卷（見本院卷第288頁），並經證人即告訴人都詠晴於偵查及原審審理中證述綦詳（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度他字第00000號卷【下稱他10757卷】第2頁正反面；臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第18095號卷【下稱偵18095卷】第25至26頁；臺灣新北地方法院104年度金訴字第29號卷【下稱原審卷】第112至118頁），又據證人即告訴人方和泰於偵查中指述歷歷（見他10757卷第2頁反面；偵18095卷第17頁正反面、第26頁正面），且經證人即方和泰之姊趙慶玲於偵查及原審審理中證述在卷（見偵18095卷第25頁反面至26頁正面、原審卷第118頁反面至124頁正面），又有證人即同案被告陳勇志（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度他字第118號卷【下稱他118卷】第54至55頁）、簡以珍（見他118卷第46至48頁）於偵查中供證在卷，復有證人都詠晴、方和泰提供之被告王昆山撰寫書籍封面及作者介紹（見他10757卷第3、4頁）、被告王裕富及同案被告陳勇志、簡以珍之名片（見他10757卷第5、6頁）、彰化銀行匯款回條聯（證人方和泰部分，見偵18095卷第21至22頁）、台新銀行國內匯款申請書（證人都詠晴部分，見原審卷第129頁）在卷可佐，足認被告王昆山、王裕富前開任意性自白均與事實相符，堪以採信。

㈡被告王昆山於本院審理時雖辯稱：原判決認定伊募集之資金690萬元，其中440萬元係伊與王裕富自己投資，並非募集云云；另被告王裕富於本院審理時亦辯稱：原判決認定伊募集之資金490萬元，其中440萬元係伊與王昆山自己投資，並非募集云云。然查：

⒈按「共同正犯之投資金額為成本之一部：共同正犯之投資金額不失為成本費用，若連被告都不肯投入資金或購買其投資產品，如何說服多數人或不特定之人購買呢？共同正犯之投資行為具有成本報酬效應，足以使多數人或不特定之人卸下戒心，故其投資金額亦應為犯罪所得之一部，無須扣除」（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第14號參照），最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨亦同此見解。

⒉被告王裕富於原審審理時供稱：伊一開始與王昆山合資15萬元，後來伊個人再投資50萬元等語（見原審卷第152頁反面）；被告王昆山於原審審理時亦供稱：伊與王裕富一開始合資15萬，後來伊個人再投資250萬等語（見原審卷第152頁反面）；又證人方和泰於偵查中證稱：伊總共投資350萬元，但因係自己推薦自己，會有對碰獎金，所以伊實際繳納現金310萬元等語（見偵18095卷第17頁正反面）；證人都詠晴於偵查中也證稱：伊於103年8月中旬先投資15萬元，王昆山的太太要伊匯款到莊義明中國信託銀行重陽分行帳戶，另外於103年9月3日又匯款100萬元至相同帳戶等語（見偵18095卷第25頁反面），並有彰化銀行匯款回條聯（證人方和泰部分，見偵18095卷第21至22頁）、台新銀行國內匯款申請書（證人都詠晴部分，見原審卷第129頁）在卷可憑。揆諸上開說明，被告二人共同投資或各以自己名義投資之款項，仍應計入本件違反銀行法第125條第1項前段所稱違反同法第29條之1之吸收資金數額內，是被告二人共同吸收資金合計為440萬元（計算式：15萬元【被告二人共同投資】＋310萬元【證人方和泰投資】＋115萬元【證人都詠晴投資之15萬元及100萬元】＝440萬元），被告王昆山加計其個人投資250萬元後，共計690萬元；被告王裕富加計其個人投資50萬元後，共計490萬元。是以，被告王昆山、王裕富此部分所辯情詞，核與卷內事證未合，並無可採。至被告二人之上線陳勇志、陳勇志之助理簡以珍之投資金額，因卷內查無事證可認被告二人於陳勇志、簡以珍參加投資時，即與渠等有犯意聯絡及行為分擔，自難逕予併計，附此敘明。

㈢至辯護人為被告王昆山、王裕富之利益辯稱：被告王昆山、王裕富合計損失300多萬元，渠等僅係單純投資者，並非發起人或組織上最高階層之人，渠等舉辦投資理財演講只是因具有財經背景，而投資常伴隨風險，被告二人並沒有鼓吹投資者加入投資，銀行法要處罰的應該是獲得實際利益之發起人或組織上最高階層之人；又被告王昆山、王裕富參與必贏集團，僅有二名下線，並無任何推廣、銷售商品或服務之行為，且未積極參與傳銷組織擴散，顯非決定重大之營運事項及有得高額獎金之負責人階級，亦無與有權決定重大營運事項之人就違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，不符合多層次傳銷管理法第29條「行為人」之構成要件云云，惟查：

⒈按銀行法第125條第1項之罪，以違反同法第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而，行為人如以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，而因其非銀行未經許可經營前揭業務者，即與該罪之構成要件相當（最高法院103年度台上字第2499號裁判意旨參照）。本件證人方和泰於偵查中證稱：伊因大姊趙慶玲投資必贏集團之投資方案，於103年7、8月間由趙慶玲帶伊到京站大樓的說明會場，當時主講人是王裕富，有推薦必贏集團博彩套利方案，王裕富有放影片說明為何會有此方案，號稱一個月可以領25%，並說必贏集團會去下注全球各種賽事，可以算出勝率從中套利，每天返利0.83%，當天約有50至100人參加，伊前前後後去了很多場，每次都是不一樣的人來，他們很厲害，每週辦2場，伊實際繳交投資款總共310萬元，其中50萬元是匯到王昆山指定之博安整合行銷公司帳戶內等語明確（見偵18095號卷第17頁正反面）；證人都詠晴於偵查中證稱：103年7月底、8月初，伊經友人游錦華告知在京站大樓樓上健身會館內之會議室有一場說明會，伊去聽時是被告王昆山、王裕富搭檔介紹，說明必贏集團投資方案的遊戲規則，說賭贏、賭輸、平手都可以從中套利等語（見偵18095卷第25頁正反面），又證人都詠晴係於103年間，經友人游錦華介紹而去參加在臺北車站京站大樓的必贏集團說明會兩次，兩次的主講人都是被告王昆山、王裕富，是講解必贏集團投資方案，並說必贏集團的投資即使是高風險，但一定會賺，比賽贏或輸或平手都可以從中套利，只是賺多賺少，被告二人在舉辦的說明會講得很中肯，說這個投資很好，都詠晴曾詢問過被告王昆山如果有300萬元應該如何買，被告王昆山就建議都詠晴全部買，經都詠晴考慮後，就先投資一部分，於103年8月中先投資15萬元，另於103年9月3日再投資匯款100萬元，均是匯款至被告王昆山的太太林玉琇提供莊義明的中國信託重陽分行帳戶等情，業據證人都詠晴於原審審理時證述在卷（見原審卷第112至113頁、第116至117頁）；另證人趙慶玲於原審審理中也證稱：被告王昆山、王裕富舉辦說明會比較密集的地點是在京站大樓樓上，大部分是被告二人主講，主要是講必贏集團會用伊等的資金去下賭盤賺取套利，每次套利都會產生利潤，利潤高於25%，是穩贏的事業，參加說明會的人差不多20、30人，後來有多到40、50人，要加入就要填單並匯款，之後就會提供一個帳號密碼，每日都會給點數，被告二人都會收單，渠等把資料建檔後會給伊帳號密碼，投資款如果方便就給現金，如果不方便就匯款到渠等指定的帳號，被告二人有鼓勵伊找人加入投資，介紹人就有推薦獎金、對碰獎金，若有這些動態獎金就可以更快回本，伊知道被告王昆山有幫伊安排一位下線游錦華等語（見原審卷第119至122頁），足認被告王昆山、王裕富有透過舉辦說明會之方式，積極招攬及鼓吹不特定之投資人參加必贏集團投資方案，並使都詠晴、方和泰因而參與必贏集團投資方案。是以，被告二人反覆實施，已有經營銀行業務之故意及行為，並與必贏集團主要經營者之一即同案被告陳勇志、簡以珍共同積極參與傳銷組織擴散，顯非單純之投資者或參加人。又國內金融機構近年間公告之1年期定存利率均在1%至2%，為眾所週知之事實，惟前揭必贏集團投資方案內容，單純就靜態收入論之，係以每一投資單位每日固定給付會員投資金額0.83%利潤，滿30日可領取投資金額25%，投資期間最長為8個月，最高可領取投資金額200%利潤（相當於8個月後領回本金及與本金相當【即100%】之利息），年利率已高達150%（【100%÷8】×12），相較於當時一般銀行之存款、債券市場債務利率，甚至民間借貸之利率，顯有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形至明。從而，被告二人以前揭必贏集團投資方案名義向多數人或不特定人吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營應以「收受存款論」之業務，致使包括證人都詠晴、方和泰參與必贏集團投資方案成為會員，自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與本金顯不相當之利潤，核與銀行法第29條之1規定相符，而屬同法第29條第1項之經營收受存款行為。

⒉又公平交易法雖於104年2月4日修正公布全文，刪除關於「多層次傳銷」之相關規定，並刪除第23條（多層次傳銷之管理）及第35條第2項（罰則）之規定。然多層次傳銷管理法於103年1月29日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法第23條及第35條第2項，乃分別改列於多層次傳銷管理法第18條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」第29條第1項：「違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」據此，修正前公平交易法第23條及第35條第2項之處罰規定刪除，係因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2項之規定，改移列於多層次傳銷管理法，故而多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項規定之解釋適用，與修正前公平交易法第23條及第35條第2項應無二致，先予敘明。而按多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式；所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者，多層次傳銷管理法第3條、第5條第1項定有明文。是以，多層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。詳言之，介紹他人加入，本屬有利於營利事業之行為，理應由享受利益者給付佣金，惟如當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實悖於事理之常，而為多層次傳銷管理法之規範範疇，至其構成要素為：⑴須給付一定代價始得成為正式會員；⑵係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行擴散性」）；⑶給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。本件依必贏集團投資內容，投資人需先支付投資款始能成為必贏集團會員，且係由已參加必贏集團之會員介紹（如陳勇志之下線「王信中」先介紹被告王昆山、王裕富加入，被告王昆山、王裕富再介紹證人方和泰、都詠晴加入），加入必贏集團為該集團投資方案之新會員，顯具有所謂「平行擴散性」之要件，且介紹新投資人加入成為必贏集團會員，與各該先加入之會員取得推薦獎金、雙軌對碰獎金、領導對等獎金、見點獎金、對沖獎金有因果關係，則該等招攬投資及運作模式所示，具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。

⒊再者，變質之多層次傳銷，主要以介紹他人參加而獲利之設計，將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人以幾何倍數之遽增，後參加人終將因無法覓得足夠之「人頭」而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則幾無風險，且獲暴利，破壞市場機能，嚴重妨害經濟之安定與繁榮，公平交易法第23條乃明文禁止此等不正當傳銷方式，違反者即負有同法第35條第2項之刑責（司法院大法官釋字第602號解釋理由書意旨參照）。本件必贏集團投資方案之動態獎金運作模式，必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之投資人朋分後加入投資人所給付之投資款，即加入之投資人所取得動態收入來源，主要係基於介紹新投資人加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，則勢須藉由組織之不斷發展始能維持經營，並因其組織底層之會員人數愈益增加，所需發放之獎金將快速累積，如此一來，該投資方案將因加入之人數漸多，終致無法繼續發放前揭動態獎金而無以為繼，故必贏集團投資方案之動態獎金運作，乃多層次傳銷管理法第18條規定所禁止之變質多層次傳銷方式，要甚明灼。

⒋況且，銀行法第29條、第29條之1、第125條及多層次傳銷管理法第4條、第18條、第29條等規定，並未限定處罰對象為發起人或事業之主體負責人，而被告二人於前揭時、地密集舉辦說明會招攬不特定之投資人參加必贏集團投資方案，且經手處理投資款交付事項，其等反覆實施已有經營銀行業務之故意及行為，並與必贏集團主要經營者之一即同案被告陳勇志、簡以珍共同積極參與傳銷組織擴散，顯非單純之投資者或參加人甚明，已經本院析述如前，足見辯護人為被告王昆山、王裕富辯以渠等僅係單純投資者，並非銀行法所要處罰之對象，亦不符合多層次傳銷管理法第29條「行為人」之構成要件等情詞，顯有誤解，且無所據，並不足為有利被告之認定。

㈣綜上所述，足認被告王昆山、王裕富上開犯行，罪證明確，犯行均堪認定，俱應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告王昆山、王裕富所為，均係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而應依同法第125條第1項前段規定處斷，及違反多層次傳銷管理法第18條規定，而應依同法第29條第1項規定處斷。

㈡被告王昆山、王裕富與同案被告陳勇志、簡以珍間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。本件被告二人所犯銀行法第29條第1項、多層次傳銷管理法第18條之犯行，其中銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，而多層次傳銷管理法禁止之變質多層次傳銷行為，其行為性質亦具有營業性及反覆性，揆諸前開說明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，各應僅成立一罪。

㈣被告王昆山、王裕富以招攬投資人參加必贏集團投資方案之一行為，同時違反前揭銀行法、多層次傳銷管理法之規定，而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之銀行法第125條第1項前段之規定處斷。

三、刑之減輕：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。又按銀行法第125條第1項前項規定：違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金，刑責嚴峻。查被告王昆山、王裕富所吸收之資金數額雖屬非微，並以舉辦說明會之方式對外招攬投資人參與前揭必贏集團投資方案，行為固非可取，惟審酌其等並非必贏集團投資方案之首創規劃及主導者，其等亦有大額資金投入，且參與期間非長，惟所募集之金額尚與動輒近億之重大金融案件有別，且被告於本院審理中業與被害人達成和解，並分期賠償被害人所受損害，此據被害人即告訴人都詠晴、方和泰於本院審理時陳述明確（見本院卷第289至290頁），並有和解書2件附卷足憑（見本院卷第300至302頁、第304至306頁），尤其告訴人都詠晴、方和泰於本院審理時就辯護人辯護請求本院對被告二人為緩刑宣告一節，亦均表示「可以」（見本院卷第292頁），是以本院斟酌上情，認縱對被告二人科以法定最低度刑有期徒刑3年，均猶嫌過重，不免有「情輕法重」之憾，失之苛酷，依其等情節顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，均予酌減其刑。

四、原審本於同上見解，適用銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段、多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項、刑法第28條、第55條、第59條等規定，並審酌被告王昆山、王裕富貪圖利益，以變質多層次傳銷方式招攬投資人參加必贏集團投資方案，積極參與傳銷組織擴散，其中被告王昆山吸收資金達690萬元、被告王裕富吸收資金達490萬元，數額非微，已具體妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使投資人蒙受相當金額之損失，實有不該，惟兼衡其等之犯罪動機、目的、手段及所造成之危害，暨衡酌其等於本院審理時自陳之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別就被告王昆山、王裕富各判處有期徒刑1年8月。並就沒收敘明：㈠被告2人行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，依刑法第2條第2項、第11條及刑法施行法第10條之3第2項之規定，於沒收施行後，依「後法優於前法」原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則依「特別法優於普通法」之原則。而銀行法第136條之1有關沒收之規定係於93年2月4日增定，於刑法沒收條文施行後並未修正，依上開說明，本件自應適用105年7月1日修正施行之刑法有關沒收之規定；㈡本件告訴人都詠晴、方和泰所交付之投資款，雖係由被告二人所經手，然依必贏集團前開投資內容，可知投資人需交付投資款後始能取得網站登錄帳號、密碼及SP點數，而告訴人都詠晴、方和泰並未陳稱其等於交付投資款後未獲得會員帳號、密碼及SP點數，且無證據證明被告二人或同案被告陳勇志、簡以珍無須上繳投資款即可獨自核發前開帳號、密碼及SP點數予投資人，自難認定該等投資款係由渠等實際取得；又被告二人於原審審理時均供稱：伊等加入必贏集團投資方案後只有得到點數，沒有拿到任何金錢等語（見原審卷第153頁），復無證據認定被告二人曾以其等獲取之TP點數直接與告訴人方和泰、都詠晴對沖，且查無其他積極證據足認被告2 人因本件投資獲有實際利益，而有犯罪所得應予繳交之情形，本件自毋庸依前開修正施行之刑法第38條之1規定宣告沒收犯罪所得。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、檢察官上訴以原審固以被告王昆山、王裕富並非必贏集團投資方案之首創及主導者，且參與期間非長為由，而依刑法第59條酌減其刑，惟原審據以酌減之事由均屬被告二人犯罪之手段、違反義務之程度等刑法第57條所列各款法定刑內量刑審酌事項，原審逕自以之作為刑法第59條酌減其刑之理由，無異忽視立法者審酌犯罪類型、態樣、侵害法義之嚴重性而制定之法定刑，顯已逾越司法權依法審判之權力分立界線，自有判決事用法則不當之違誤云云。惟查原審判決依刑法第59條規定酌減其刑，已於理由中詳細說明其判斷依據，其認事用法並無違誤，亦未逾越職權，且經本院論述如前（見理由欄貳），是檢察官上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，尚難認有理由，應予駁回。又被告王昆山、王裕富上訴意旨否認犯行，仍執前詞指摘原判決不當，亦經本院逐一論駁如前（見理由欄貳）。至被告上訴雖併爭執量刑過重云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），原審判決之量刑已依刑法第57條規定而為衡酌，也經本院詳述於前（見理由欄貳），並未逾越職權，亦未違反比例原則。是以，被告上訴否認犯行並爭執量刑，均無理由，亦應予駁回。

六、末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。查被告王昆山、王裕富未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第54至55頁），其等因一時失慮，誤觸刑章，但已於本院審理時對犯罪事實有所供認，且與告訴人都詠晴、方和泰達成和解，有和解書2件附卷足憑（見本院卷第300至302頁、第304至306頁），其中告訴人都詠晴投資115萬元，但以45萬元和解，已在106年7月25日取得10萬元，其他尚待分期給付清償，另告訴人方和泰投資310萬元部分，後來有陸續取償60萬元，現以55萬元和解，於106年7月25日已收取10萬元等情，業據告訴人都詠晴、方和泰於本院審理時陳述在卷（見本院卷第290頁），並均陳明其餘差額部分不再請求（見本院卷第290頁），可以給予被告緩刑宣告（見本院卷第292頁），堪認被告二人經此偵、審程序及科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認前開對被告二人宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。復按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文，為確保被告二人能如期如數履行其等與被害人都詠晴、方和泰成立之和解內容，以維護被害人之權益，本院斟酌上情，爰併諭知被告二人應履行如附表一、二所示其等與被害人成立之和解內容。若被告二人有未依和解內容履行之情事，依刑事訴訟法第74條第4項之規定，被害人得執本件刑事判決書，據以為民事強制執行名義，以維護其權益，附此敘明。且若被告二人違反履行如附表一、二所示其與被害人成立之和解內容情節重大時，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，被告二人所受之宣告，有受撤銷之可能，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

多層次傳銷管理法第18條多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。

多層次傳銷管理法第29條違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。

法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第18條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。