臺灣高等法院106年度抗字第326號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　106年度抗字第326號

抗告人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

受刑人

范興宇

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國106 年2 月22日裁定（106 年度聲字第438 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

（1）數罪之宣告刑，得依刑法第51條規定定其應執行刑者，以所犯之數罪均在裁判確定前者為限，此觀同法第50條規定甚明。亦即受刑人犯數罪如均經判決確定者，應將最先判決確定之一案找出，再將其他各案內犯罪日期在最先判決確定之一案之確定前之各罪，彙為一案以裁定定其應執行刑，然後再將第二確定之一案找出比照以上情形另彙一案裁定定其應執行刑，餘類推。又在首先判決確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院96年度台非字第338 號、99年度台非字第299 號判決要旨參照）。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定之科刑判決」而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑。法院辦理聲請定應執行刑案件，應循據上揭基準為之，尚無從任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑可言。

（2）受刑人范興宇前有如附表一、二所示之犯罪科刑紀錄，其首先確定之科刑判決，係附表一編號1 之刑事判決，應以該判決確定日即101 年2 月29日作為基準，於該日期之前所犯之罪，包含附表一編號之罪《犯罪日期為100 年10月21日》、附表二編號1 中之首2 筆施用第一級毒品罪《犯罪日期分別為100 年10月20日、100 年12月15日》、附表二編號2 中之首2 筆施用第二級毒品罪《犯罪日期分別為100 年10月20日、100 年12月15日》、附表二編號5 之罪《犯罪日期為100 年10月20日》，下稱群組A)；餘下各罪中( 下稱群組B)，則以附表二編號1 、2 之第三筆施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪( 確定日期均為104 年6月9 日) 為最早確定之科刑判決，徵諸旨揭說明，應依刑法第51條各款規定，就群組A 、B 分別定其應執行刑，聲請意旨請求就附表一、二分別定其應執行刑，已與前揭說明意旨未符。

（3）刑法第50條於民國102 年1 月25日修正施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」查受刑人所犯如附表一、附表二編號1-3 、5 所示各罪，其犯罪時間均在102 年1 月25日之前，其中附表二編號1-3 之罪均經法院判處不得易科罰金之刑度，附表一編號1-2 、5 所示之罪則經法院判處得易科罰金之刑度，則比較新舊刑法第50條規定，以適用修正後刑法第50條規定較有利於受刑人，依刑法第2 條第1項但書規定，自應適用修正後即現行刑法第50條規定，亦即需經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，始得依前揭規定定其應執行刑。惟卷附受刑人出具之106 年1 月20日定刑聲請切結書，受刑人僅同意就附表二編號1-3 、4-6之罪合併定其應執行刑，依上揭（2 ）之說明，本件應就上述A(含附表一編號1 、2 、附表二編號1 中之首2 筆施用第一級毒品罪、編號2 中之首2 筆施用第二級毒品罪、附表二編號5 之罪) 、B 群組分別定刑，受刑人同意定刑之範圍既未及於就群組A 之附表一編號1 、2 部分，本院即無從依上述群組A 、B 分別定其應執行刑。檢察官聲請就附表一、二分別定其應執行刑，於法尚有未合，應予駁回。

二、抗告意旨略以：

⑴裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟對於已判決確定之各罪，已經裁定減刑或定其應執行刑時，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用，如又重複裁定減刑、定其應執行刑，自係違反一事不再理之原則而違背法令。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行刑之數罪，將其全部或部分再行定其應執行刑（最高法院103 年度台抗字第306 號判決意旨參照）。

⑵本案受刑人犯有如附表一編號1 至2 、附表二編號1 至6 所示之罪並已確定，其中附表二編號1 之罪所示之犯罪日期分別為100 年10月20日、100 年12月15日、附表二編號2 之①、②罪所示之犯罪日期分別為100 年10月20日、100 年12月15日、附表二編號5 之罪所示之犯罪日期為100 年10月20日，雖係如附表一編號1 所示之罪裁判確定日（101 年2 月29日）前所犯。惟如附表二編號1 之①至③罪、編號2 之①至③罪，前經臺灣新北地方法院以104 年度易緝字第25號、104 年度訴緝字第35、36、37號判決分別判處有期徒刑9 月3 罪、有期徒刑7 月3 罪，並定應執行有期徒刑2 年確定；又如附表二編號4 、5 所示之罪，前經同法院以104 年度審訴字第810 號分別判處有期徒刑4 月、4 月，並定應執行有期徒刑6 月確定，均即發生實質之確定力，除有前揭因增加經另案判決確定合於數罪併罰之他罪等原因，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受其裁判實質確定力之拘束，不得將其中之一罪抽出再與他罪定應執行刑，否則即有一事不再理原則之違反，原審裁定認應將上開如附表二編號1 所示之①、②罪、編號2 所示之①、②罪及編號5 所示之罪抽出再與附表一編號1 之所示之罪（群組A ）定刑，其餘群組B 另定刑，並須再經受刑人就群組A 為同意定刑之聲請，顯有違誤，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定。

三、經查，

⑴按刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行之刑。次按被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之罪，合併定其應執行刑之理（最高法院103 年度台抗字第721 號裁定參照）。

⑵本件檢察官聲請就附表一編號1 、2 之罪及附表二編號1至6 之罪分別定其應執行刑，惟因上揭附表一、二所示之罪，首先確定之科刑判決，為附表一編號1 之刑事判決，應以該判決確定日即101 年2 月29日作為基準，於該日期之前所犯之罪，包含附表一編號2 （犯罪日期為100 年10月21日）、附表二編號1 ①②之施用第一級毒品罪（犯罪日期分別為100 年10月20日、100 年12月15日）、附表二編號2 ①②之施用第二級毒品罪（犯罪日期分別為100 年10月20日、100 年12月15日）、附表二編號5 （犯罪日期為100 年10月20日）之罪定其應執行刑（下稱群組A)；其餘之各罪，，則以附表二編號1 ③、編號2 ③之第三筆施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪為最早確定之科刑判決，應以該判決確定日即104 年6 月9 日作為基準，於該日期之前所犯之罪，包含附表二編號1 ③、編號2 ③、編號3 、4 、6 之罪（下稱群組B)定其應執行刑，始符刑法第五十條併合處罰之要件，檢察官聲請就附表一、二之罪分別定其應執行刑，核與定應執行刑之法條規定及前揭三⑴之說明意旨未符。

⑶又受刑人犯數罪合於併合處罰要件，經檢察官聲請法院裁定定應執行刑確定，如該受刑人另犯他罪且與前開已定執行刑之罪合於併合處罰要件，檢察官仍應另行依法聲請裁定更定其應執行刑，法院再為更定其應執行刑之裁定時，前定之執行刑裁定，當然失其效力。亦即，對於已判決確定之各罪，已經裁定定其應執行刑時，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用，如對曾定應執行刑之全部或部分之罪，又重複裁定定其應執行刑，自係違反一事不再理之原則而違背法令；惟因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，而有另定應執行刑之必要者，法院應不受原確定裁判實質確定力之拘束，前定之執行刑裁定，當然失其效力，得就該確定裁判已定應執行刑之數罪，將其全部或部分再行定其應執行刑。本件檢察官聲請就附表一、二所示之罪定其應執行刑，如確符合要件，則前定之執行刑裁定，當然失其效力，法院仍應審核是否符合定執行刑之要件，將其全部或部分再行定其應執行刑。檢察官抗告意旨認如附表二編號1 之①至③罪、編號2 之①至③罪，前經臺灣新北地方法院定應執行有期徒刑2 年確定；如附表二編號4 、5 所示之罪，前亦經同法院定應執行有期徒刑6 月確定，均即發生實質之確定力，除有因增加經另案判決確定合於數罪併罰之他罪等原因，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受其拘束，不得將其中之一罪抽出再與他罪定應執行刑云云，容有誤會，而不足為採。

⑷ 刑法第50條於102 年1 月25日修正施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」查受刑人所犯如附表一、附表二編號1 、2 、3 、5 所示各罪，其犯罪時間均在102 年1 月25日之前，其中附表二編號1 、2 、3 所示之罪均經法院判處不得易科罰金，附表一編號1 、2 、附表二編號5 所示之罪則經法院判處得易科罰金，則比較新舊刑法第50條規定，以適用修正後刑法第50條規定較有利於受刑人，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正後即現行刑法第50條規定，亦即需經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，始得依前揭規定定其應執行刑。惟卷附受刑人出具之106 年1 月20日定刑聲請切結書，受刑人僅同意就附表二編號1 、2 、3 、4 、5 、6 之罪合併定其應執行刑，依上揭三⑵之說明，本件應就上述A 群組( 含附表一編號1、2 、附表二編號1 ①②之罪、附表二編號2 ①②之罪、附表二編號5 之罪) 、B 群組（含附表二編號1 ③、編號2 ③、編號3 、4 、6 之罪）分別定其應執行刑，受刑人同意定刑之範圍既未及於就群組A 之附表一編號1 、2 部分，法院即無從依上述群組A 、B 分別定其應執行刑。檢察官任擇附表一、二之罪，聲請分別定其應執行刑，於法尚有未合，受刑人同意定刑之範圍復未及於群組A 之附表一編號1 、2 部份，原審因之駁回檢察官之聲請，核無不合。

四、綜上所述，本件抗告，核無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。