臺灣高等法院107年度上易字第1709號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1709號

上訴人

即被告

盧東逸

上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審易字第2885號，中華民國107年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第17150號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告盧東逸基於賭博之犯意，於民國106年1月7日下午6時40分許，透過手機通訊軟體LINE傳送訊息，向宋柏享投注「香港六合彩」、「今彩539」，賭博方式為賭客任選一組2個號碼（俗稱二星）、一組3個號碼（俗稱三星），一組4個號碼（俗稱四星），「二星」、「三星」下注賭金均為新臺幣（下同）80元，賭客簽中「二星」、「三星」、「四星」者分別可向宋柏享領取5,300元、5萬7,000元、80萬元之彩金，若未簽中賭資則全歸宋柏享所有，嗣於106年1月10日15時20分許，宋柏享為警查獲，並扣得宋柏享之手機等物。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開賭博罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人宋柏享於警詢及偵訊時之證述、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人宋柏享與被告之手機通訊軟體LINE訊息翻拍照片4張、行動電話門號查詢資料1份等為其主要論據。

四、訊據被告固坦承「系爭簽注單」為其傳送給宋柏享，內容係有關「香港六合彩」之簽賭號碼等情不諱，然否認有何賭博犯行，辯稱：伊傳這個號碼給宋柏享只是要讓他參考，因為伊認為這幾組號碼很漂亮，中獎率高，所以才傳給宋柏享參考，不是要向他下注簽賭，且縱認系爭簽注單為下注行為，然被告係以通訊軟體LINE傳送予宋柏享，僅為被告與宋柏享間之訊息互傳，與刑法第266條第1項公然賭博罪之要件不合，又本件亦無簽賭帳冊等證據得以證明伊有下注賭博及交付賭金之行為等語。經查：

㈠宋柏享係在桃園市○○區○○路000號自宅私設簽賭站受理賭客下注簽賭，賭博之方式涵蓋「香港六合彩」，被告係向其簽賭之賭客之一，「系爭簽注單」即為「香港六合彩」之簽注單，其中「二星」、「三星」、「四星」各簽賭數注，每注賭金50元或10元等情，業據證人宋柏享於警詢、偵訊及原審時證述綦詳（見偵卷第7頁反面-8、9頁反面、30頁、原審卷第39頁反面-40頁反面、42頁），並有被告與宋柏享之手機通訊軟體LINE訊息、「系爭簽注單」之翻拍照片、行動電話門號查詢資料等在卷可按（見偵卷第15-17頁），是被告有向宋柏享傳送「香港六合彩」簽注號碼乙情，堪信為真實；至本件「系爭簽注單」上僅載有「香港六合彩」之簽賭號碼，此據被告及證人宋柏享於原審時一致述明（見原審卷第40、42頁反面），足徵被告並未併賭「今彩539」，甚為明灼，則公訴意旨指被告尚有簽賭「今彩539」部分，即難認有據，合先敘明。

㈡惟按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照）。又刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法第266條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。而電話或通訊軟體通訊，係以電話、通訊軟體使用者個人與對向利用者個人間之傳遞訊息或對話方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，不會被他人聽聞，電話、通訊軟體兩頭間所交換之訊息具有社會可接受合理隱私性，可認定為非公開的隱私權利，故利用電話、通訊軟體通訊向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認如前所述刑法公然賭博罪所欲保護法益亦將受到侵害。查本件被告係以手機通訊軟體LINE傳送簽注單訊息之方式向宋柏享下注，並非前往公共場所或宋柏享所提供之上開自宅之賭博場所下注，且本件僅被告與宋柏享透過手機通訊軟體LINE互相傳遞訊息，並無與其他賭客相互通聯之情，是被告其將簽注單透過手機通訊軟體LINE向宋柏享下注，彼此間通信內容並非公開或他人可得知悉；而宋柏享雖透過其自身手機通訊軟體LINE，供欲下注簽賭者利用此一電信資訊交換功能以傳送簽注單，惟此為點對點之聯繫，固然可認為宋柏享係開放不特定多數人以此方式下注簽賭，與不特定多數人對賭財物，然並無證據證明向宋柏享下注之賭客相互間，能以任何方式相互通聯而互相賭博財物，亦難認被告以上開方式向宋柏享簽注之行為，係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不合。

㈢又按刑法罪刑法定主義禁止類推解釋，即在保障人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。誠然法律之解釋本應隨著科技發展、社會民情演變與時俱進，然而執法者所能解釋之範圍，仍應符合立法者於制定當時所作之價值判斷及其所欲實現之目的，如立法文義明白、規範意旨明確，基於憲法上權力分立原則，審判機關自無擴張解釋之餘地。觀諸刑法第266條第1項賭博罪之構成要件，明文以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博者為限，再觀同法第268條圖利供給賭博場所罪之構成要件僅以「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者」，足見立法者有意將同法第266條第1項賭博罪之處罰限定於公開公然之狀態賭博之情形者，始構成犯罪。其立法意旨應係考量賭博犯罪在公眾得共見共聞之場域進行，容易造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，造成敗壞社會善良風氣之結果，乃以公開公然狀態作為該罪之處罰要件。至於賭博活動及內容若具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下行為，此等賭博行為雖非法律所鼓勵，然顯然並非刑法所欲處罰之範疇，此乃立法者之價值判斷，審判者尚不得輕易僭越之，否則恐有違反罪刑法定主義之嫌。是以，縱然隨著科技發展，現今組頭提供包括傳真機、簽賭網站、LINE或臉書通訊軟體等賭博平台，對於參與之賭客是否成立賭博罪，仍應以個案情形是否屬構成要件所定之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」作為判斷。如實務上有認為賭客透過電腦主機或智慧型手機，與賭博網站連線並下注對賭，若無證據證明其等通信內容具有公開性，或為其他網路使用者所知悉，不得以刑法公然賭博罪相繩，可知科技發展雖衍生出各類簽賭平台，然而判斷是否構成公然賭博罪，除賭博場所之確認外，更需確定是否是不特定多數人均可共見共聞之狀態，始能判斷個案是否符合公然賭博罪所欲規範敗壞社會良善風氣之危害性。本件被告透過手機通訊軟體LINE向宋柏享簽注賭博，因通訊內容具有隱私性、秘密性，其賭博行為非其他人可得知悉，不具公開性，無從造成刑法公然賭博罪所欲防止之法益危害，亦與刑法第266條第1項之客觀構成要件不符，自難以該罪相繩。

五、綜上所述，本件依檢察官所舉證據，僅足以證明被告有以手機通訊軟體LINE向宋柏享簽注賭博，然尚不足以證明被告有在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物之犯行。此外，複查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指在「公共場所或公眾得出入之場所」公然賭博之犯行，依「無罪推定」及「罪證有疑，利於被告」等證據法則，揆諸首揭法條及判例意旨，自應認不能證明被告犯罪。原審疏未依前開事證，予以詳查，率認被告有刑法第266條第1項前段之賭博犯行，遽以論罪科刑，即有違誤。被告提起上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，並為無罪之諭知，以符法制。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明