臺灣高等法院107年度上訴字第2552號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2552號

上訴人

即被告

陳書淜

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第225 號，中華民國107 年7 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第4825號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳書淜曾從事農舍及相關設施建築執照代辦業，而宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地所有權人陳天河於民國103年間透過友人結識陳書淜，遂委託陳書淜代為繪製菇類栽培室設計圖並申請菇類栽培室之建築執照。陳書淜明知無法完成此委託事項，竟意圖為自己不法之所有，基於行使變造公文書、詐欺取財之犯意，在陳天河位於宜蘭縣○○鄉○○路 0段00巷 0號住處，向陳天河佯稱其可代為繪製菇類栽培室設計圖，且有管道取得菇類栽培室之建築執照云云，使陳天河陷於錯誤，而於同年12月15日在上址住處交付現金新臺幣（下同）15萬元予陳書淜，陳書淜隨即於 104年2月4日在其位於宜蘭縣○○市○○路 0段000號6樓住處，以其所有之掃描機掃描真正之宜蘭縣政府建築執照後，使用其所有之電腦設備及電腦內建美工軟體，修改該建築執照上之領照日期、建築執照號碼、建築地點、起造人、設計人、監造人、土地使用分區、層棟戶數、建築使用性質、構造種類、工程造價、基地面積、建蔽率、容積率、建築面積、建築物高度、總樓地板面積、簷高、建物概要等欄位原載內容，於其中設計人及監造人欄均填載陳純男，再將該檔案存入其所有之隨身碟內，持至某便利商店彩色列印，以此方式變造其上蓋有「宜蘭縣政府」、「縣長林聰賢」等印文之宜蘭縣政府（104）（2）

（4）建管建字第 01529號建築執照公文書1張，持向陳天河行使，致陳天河誤信陳書淜確已為其申請建築執照獲准，而於同年月6日交付現金7萬元予陳書淜，並委由其女陳家平於同年月17日匯款4萬5,000元至陳書淜所有之中華郵政股份有限公司宜蘭中山路郵局帳號 000000000000000號帳戶，足以生損害於宜蘭縣政府對於建築執照管理之正確性及陳天河、陳純男等人。嗣陳書淜因另犯相類偽造文書案件經警調查，遂先以欲取回修改為由，向陳天河取回上開變造之建築執照，再以後續作業無法進行，無法興建栽培室為由，與陳天河在宜蘭縣政府五結鄉調解委員會進行調解，並允諾於106年6月 6日、27日分別返還12萬元、14萬元予陳天河，然屆期並未履行，迨陳天河之配偶於同年7月3日持該建築執照之影本至宜蘭縣政府建設處建管科查詢後，發覺該建築執照並非宜蘭縣政府所核發，始知受騙。

二、案經陳天河、陳家平訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告、暨宜蘭縣政府移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告陳書淜犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人陳天河、陳家平於警詢及偵查中指述情節大致相符（見警卷第10至14頁、偵字卷第11至12、14至15頁），並有真正及變造之宜蘭縣政府建築執照、作業報價單、設計圖、郵政國內匯款執據、宜蘭縣五結鄉公所函土地所有權狀地籍圖謄本、土地登記第一類謄本、被告與陳家平LINE對話紀錄翻拍照片等附卷可稽（見警卷第10至19頁、他字卷第26至29頁）。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使變造公文書、第339條第1項之詐欺取財罪。被告變造建築執照公文書復持以行使，變造公文書之低度行為應為行使變造公文書之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告以掃描、修改、彩色影印方式偽造建築執照持以行使，係犯同法第 216條、第 211條之行使偽造公文書罪嫌云云，然查被告僅係就真正之建築執照公文書之內容有所更改，業如前述，應屬公文書之變造行為，不得以偽造論，前開公訴意旨，容有未洽。公訴意旨雖另認被告尚於前揭建築執照公文書上偽造「宜蘭縣政府」及「縣長林聰賢」公印文各 1枚云云，然查被告係以掃描真正之建築執照後使用電腦美工軟體修改其上部分內容、再予彩色列印之方式變造上開建築執照，業如前述，被告並曾供稱：其上「宜蘭縣政府」、「縣長林聰賢」是原來範本就有的等語（見偵字卷第26頁），再經本院比對卷附真正之宜蘭縣政府建造執照影本（見他字卷第 5頁）與被告變造後持向陳天河行使之宜蘭縣政府建築執照影本（見他字卷第 6頁），其上所蓋「宜蘭縣政府」、「縣長林聰賢」印文互核大致相符，又查無證據足認該變造之建築執照上所蓋前開印文均非真正，自難認係出於偽造，而逕為不利於被告之認定，此部分公訴意旨，容有誤會，併此敘明。又被告於前揭時、地數次對陳天河詐欺取財，係基於同一犯意，於密接之時間，先後向陳天河詐取財物，所侵害者為同一法益（陳家平雖於104年2月17日匯款4萬5,000元至被告帳戶，然其係代陳天河而為，並非另遭被告詐欺，故被告詐欺之對象仍係陳天河），各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。被告以一行為同時觸犯行使變造公文書、詐欺取財等二罪名，應依刑法第55條規定，從一重之行使變造公文書罪處斷。

三、原審認被告行使偽造公文書、詐欺取財，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查被告以前揭手法製作上開建築執照，應屬變造，原審認係偽造，已有違誤；又其上所蓋「宜蘭縣政府」、「縣長林聰賢」等印文，俱屬真正，原審認係出於偽造，亦有未合；再原判決既於理由內敘明沒收該建築執照，卻漏未於主文內記載之，亦有未當。被告上訴意旨雖請求法院協助其與陳天河達成和解，給予其緩刑、減刑或易科罰金之機會云云，惟其迄未賠償陳天河所受損害，僅一再空言返還等情，既據陳家平於本院審理時指述明確（見本院卷第85頁），自不宜宣告緩刑，其徒憑己見上訴請求宣告緩刑或從輕量刑，固無可採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為圖一己私利，以變造建築執照公文書之方式，向陳天河詐取財物，除危害陳天河之財產權益外，亦侵害宜蘭縣政府對於建築執照管理之正確性及陳純男，兼衡其品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得、智識程度、生活狀況，暨犯罪後雖坦承犯行，並曾與陳天河成立民事上調解，然迄未依約履行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、末查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。未扣案被告變造之宜蘭縣政府（104）（2）（4）建管建字第01529號建築執照 1張，雖曾由被告交付陳天河收受，惟嗣後又經被告索回，此業據被告供述明確（見他字卷第23頁），並經陳天河指述在卷（見警卷第 5頁），足認係被告所有、供其犯詐欺取財罪所用之物，另被告用以變造建築執照之電腦、掃描機、隨身碟，亦屬被告所有、供本案犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第22頁），均應依刑法第38條第 2項、第 4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告犯罪所得26萬 5,000元，應依同法第38條之 1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，刑法第216條、第211條、第339條第1項、第55條、第38條第2項、第4項、第38條之 1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。