臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林良相

選任辯護人

周志一律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第465號，中華民國108年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第599號、第996號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有及施用，其前有多次施用毒品經法院判刑之紀錄，於刑之執行完畢3年內，仍難戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，分別於①民國108年2月21日上午10時41分許至上午10時43分許間採尿時起回溯96小時內之某時；及②於108年4月30日下午4時6分許至下午4時8分許間採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次。甲○○因另案假釋執行保護管束，經臺灣士林地方檢察署觀護人先後於108年2月21日上午10時41分許至上午10時43分許間、108年4月30日下午4時6分許至下午4時8分許間採集尿液，鑑驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，查悉上情。

二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理由

壹、程序部分－證據能力

一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查本件被告、辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。

二、關於被告之尿液檢驗報告及扣案毒品之鑑定書

（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。

（二）查被告對於檢察官所提出之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月12日濫用藥物檢驗告、臺灣士林地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000）；台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年5月14日濫用藥物檢驗告、臺灣士林地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000）等書證之證據能力，並不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述檢驗報告之檢驗結果自具證據能力。

貳、實體部分－證明力

一、按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾2月）外，如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治（其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年）。如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者，或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年法院（庭）為不付審理之裁定。毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項意旨參見。其立法目的即在使施用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。

二、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。即使未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官釋字第544號解釋理由書參見）。且修正前毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分級，並就施用毒品為初犯、5年內或5年後再犯（修正後本條例改為3年），區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及5年（3年）後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。

三、訊據被告並不否認其於犯罪事實欄所載之時、地，均分別經臺灣士林地方檢察署觀護人採集尿液，且二次尿液經鑑驗均呈甲基安非他命陽性反應等情，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，援引與原審相同之辯稱（略以）：1月29日假釋回來到2月21日這段時間我皆沒有出門，那時候我有跟觀護人說我有吃過敏藥及感冒藥，我有帶當初服用的藥品，希望法官幫我詢問這些藥品是否可能造成驗尿的陽性反應等語。辯護人並為被告利益辯護（略以）：本件公訴意旨之證據只有驗尿報告，函查結果依據衛生福利部食品藥物管理署的函文，有提到藥物成分有可能有甲基麻黃等四級管制藥品的原料藥，且另案判決有提到麻黃素可以作為甲基安非他命的原料，本件回函就是有這個成分，不能排除被告服用的感冒藥中完全沒有這個成分，被告在驗尿報告時也有測體溫，是感冒的溫度，被告服用感冒藥不是空穴來風等語。惟查：

（一）被告前因假釋期間付保護管束，於保護管束期間內經臺灣士林地方檢察署觀護人於108年2月21日上午10時41分許至上午10時43分許間採集其尿液送驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應等情，有本院被告前案紀錄表、士林地檢署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月12日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000）在卷可證（參見第599號毒偵卷第5至11頁）；另被告於亦屬保護管束期間內之同年4月30日下午4時6分許至下午4時8分許間經臺灣士林地方檢察署觀護人採集尿液送驗結果，亦呈現甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣士林地方檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年5月14日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000）在卷可佐（參見第996號毒偵卷第5至11頁）。

（二）本件被告辯稱並無施用毒品，但曾服用藥物，也就是於原審審理時庭呈的5種藥品，並稱是從西藥房購得（參見原審卷第57頁），包含晟德甘草止咳水、"成大"鼻通寧（PITONIN）膠囊、鼻可康膠囊（Becolon Capsules）、日方綜合感冒糖衣錠（KAZEWAN K TABLET）及"杏輝"咳定必糖漿（CODIN-P SYRUP），因而導致其尿液檢驗結果呈現甲基安非他命陽性。上述藥品經本院當庭曉諭被告應提出未拆封之全新藥品，並核與原審所拍攝之藥品外包裝或藥品本身外觀之照片（參見原審卷第67至73頁）無誤後，本院先依職權送請衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）檢驗上述藥物是否含安非他命或甲基安非他命及其等待謝物成分，其中檢出含有「Methylephedrine」（甲基麻黃）成分者，係「日方綜合感冒糖衣錠」與「"杏輝"咳定必糖漿」；檢出含有「Pseudoephedrine」（假麻黃）成分者，則係「鼻通寧膠囊」及「鼻可康膠囊」，而甲基麻黃及假麻黃均屬管制藥品管理條例第4級管制藥品原料藥或毒品危害防制條例第4級毒品先驅原料等情，有食藥署109年5月22日FDA研字第1096008687號函暨所附檢驗報告書附卷可查（參見本院卷第189至194頁）。另為求謹慎，本院復依職權函詢法務部法醫研究所，關於服用上述藥物是否導致尿液檢驗結果會呈現甲基安非他命陽性反應情形，經該所函覆（略以）：食藥署檢驗報告書所示5種藥物，並未發現服用後會導致尿液成甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用後其尿液以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果等語。有法務部法醫研究所109年7月16日法醫毒字第10900048270號函在卷可查（參見本院卷第233頁）。此外，原審先前亦依職權函詢食藥署關於食用被告庭呈之上述藥品會否造成被告尿液檢驗之結果，經該署函覆內容，除與上述檢驗結果均相符，晟德甘草止咳水不含甲基安非他命或可待謝成甲基安非他命之成分外，該函文中並明確說明「Pseudoephedrine HCL」及「DL-Methylephedrine」成分，經人體代謝後，其尿液以免疫學法進行初步檢驗或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相／液相層析質譜法進行檢測，不致檢出甲基安非他命陽性反應等語。亦有食藥署108年6月16日FDA管字第1080024936號函在卷可證（參見原審卷第79至80頁）。

（三）又按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎無偽陽性反應產生之可能。再以，對於人體尿液中藥物檢測濃度結果，對一般人可回溯其最後施用毒品甲基安非他命之時間結果，依據Clarke＇s Isolation andIdentification of Drugs第3版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出；美國 NIDA monograph 167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，如施用甲基安非他命（閾值500 ng/mL）介於2至4天；依Oyler等人於2002年文獻中指出，4名志願者連續7周，每周施用20毫克甲基安非他命，其尿液檢出甲基安非他命（閾值500 ng/mL）時間介於46至92小時。依Schepers等人2003年文獻中指出，5名志願者連續7天，每天服用20毫克甲基安非他命四次，檢出甲基安非他命（濃度大於或等於2,500 ng/mL）時間介於46至169小時等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（即食藥署改制前名稱）97年7月1日管檢字第0970006063號函可參。是本件被告之尿液檢驗結果，無論依照食藥署或法務部法醫研究所函文內容，均已排除偽陽性之可能，而被告二次尿液均係經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，均經判定為甲基安非他命陽性反應，即非因被告服用其所提出上述等5種合法藥物所致。足認被告於2 次採驗尿液時起回溯96小時內，均確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。被告上訴辯稱無施用毒品，本院無從形成可信為真的合理懷疑。

（四）至辯護人另為被告利益表示被告願意接受測謊等語。惟本件固係被告主動要求測謊，尚可認係被告主動同意所為，惟測謊證據提出於法庭，不無違反不自證己罪的違憲疑慮，最重要的，測謊是否為通得過檢驗的科學證據，實有很大疑義。按科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，但測謊原則上沒有再現性，因為受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法單憑測謊即可作為認定有無犯罪事實之基礎（參見最高法院94年度台上字第1725號判決、106年度台上字第851號判決意旨）。換言之，即令被告通過測謊，因為這不是科學證據方法，仍難認被告所辯屬實，因為只要再施測多次，被告就可能得出通不過測謊的結論，如此沒有穩定「再現性」的科學鑑識方法，實無理由提出於法庭，本院因而排除此項經不過檢驗的證據方法。被告、辯護人此部分聲請無理由，應予駁回。

（五）綜上所述，被告辯稱無施用毒品犯行等語，並無理由，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。

四、本案符合修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定：

（一）查被告本案施用甲基安非他命行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正後第20條第3項規定為：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」，係將修正前的「5年」後再犯，改為「3年」後再犯，餘文字均無修正。修正後第23條第2項規定係配合第20條第3項修正為：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，同係將修正前的「5年」內再犯，改為「3年」內再犯等語。就修正前後的法律適用指引，本條例第35條之1第2款明定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。從而依上述規定，本案施用甲基安非他命犯行，應依修正後第20條第3項、第23條第2項規定。

（二）修正第20條第3項的立法理由，再次重申：本條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，【3年後始再有】施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第三項，並刪除末句中「本條」二字等語。將修正前的「5年後」縮短為「3年後」。再配合修正後第23條第2項規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年內再犯」第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。換言之，如果在3年內一犯再犯者，因為切斷立法者所預設的「3年內都未再犯施用毒品罪」的期間，自無觀察、勒戒或強制戒治之必要，而應依法追訴處罰。

（三）查被告前已數度因施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒，甚至科處罪刑，其間均無中斷3年以上未施用毒品之紀錄，已非「初犯」或有「3年後再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑。是被告再犯本件施用第一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。至於最高法院95年度第7次及97年第5次刑事庭會議決議，在修正前「5年後再犯」的解釋曾以為：「倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」等語，嚴重違反立法者並不排除即便是第三次或以上再犯施用毒品罪，只要距離先前觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後超過5年（現修正為3年），仍應再為觀察、勒戒，以瞭解行為人何以5年（或3年）都沒有再施用毒品，為何會又再施用毒品，而不進入刑事處罰的立法原意，始終有違法、違憲之疑義，幸經最高法院於109年8月11日以現行「多數見解」之方式表明：「本院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考」，附此敘明。

參、論罪部分

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法施用、持有。核被告所為，係分別違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後所持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後施用第二級毒品之犯行，無證據證明為基於同一犯意為之，是其犯意各別、行為互殊，為實質競合之數罪併罰關係。

二、累犯加重其刑之說明：

（一）按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）經查被告前①因施用毒品案件，經原審法院以106年度審易字第548號判決處有期徒刑7月，並經本院以106年度上易字第1210號判決駁回上訴確定；②復因施用毒品案件，經原審法院以106年度審易字第2961號判決處有期徒刑7月確定，上述2判決所處之刑，嗣經原審法院以107年度聲字第494號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並於106年10月11日入監執行（下稱甲執行刑）。甲執行刑原應於107年11月9日執行期滿。然被告另因施用毒品案件，經原審法院③以105年度簡字第113號判決處有期徒刑6月確定；④另以105年度審易字第1707號判決處有期徒刑5月確定；⑤復以106年度審易字第101號判決處有期徒刑6月確定，上述3案再經原審法院以106年度聲字第562號定應執行刑1年2月確定（下稱乙執行刑）。⑥被告末因施用毒品案件，經原審法院以106年度審易字第2887號判決處有期徒刑7月確定（下稱丙執行刑）。乙、丙執行刑於甲執行刑後接續執行，且乙、丙應執行刑執行未畢，被告即於108年1月29日假釋出監，於108年11月10日方始縮刑期滿等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。被告於上述假釋開始時，甲執行刑既早已於107年11月9日執行完畢，依據上述決議意旨，被告於假釋期間內故意更犯本件有期徒刑以上之罪，仍符合累犯之要件。

（二）惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及57條第5款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，司法院大法官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。

（三）查被告前罪同係為施用第二級毒品罪，其甫於於108年1月29日假釋出監後未久，即又分別犯本罪施用第二級毒品罪2罪之犯行，前罪與本罪所犯罪名相同，顯係重覆犯相同性質之犯罪，固然戒絕毒癮本屬不容易之事，但藉由刑罰規制，被告更應下定決心堅定意志擺脫毒品，惟被告仍一犯再犯，足認其對刑罰反應力的薄弱，從而，本院認被告仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

肆、原判決撤銷改判暨定應執行刑之說明

一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判決所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號等判決意旨，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

二、原審以被告如事實欄一、所載，先後施用第二級毒品甲基安非他命，犯行明確，並審酌被告前有多次因施用毒品經論罪科刑之紀錄，仍再犯同一性質之本案，顯見被告欠缺戒除毒品之決心，惟仍念及施用毒品乃戕害本人身心健康，尚未危及他人；兼衡其犯後始終否認犯行之犯後態度，與其自陳之教育智識程度、家庭生活狀況及工作經驗等一切情狀，因而量處被告有期徒刑8月，共2罪，並定應執行刑為有期徒刑1年2月。固非無見。惟按施用毒品犯行，本質上即具有高度成癮性及濫用性（參見毒品危害防制條例第2條第1項立法意旨自明），且因生理上耐藥性之影響，將導致毒品施用人必須持續不斷施用並逐漸增加使用劑量，方可維持每次施用時相同程度之刺激，是施用毒品犯行，多無法僅單純一次使用即為已足，毋寧說反覆、持續性的注射、吸食方為施用毒品行為之常態。查被告前已數度因施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒，甚至科處罪刑之情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，業如前述。顯見被告有濫用毒品傾向之人格，其所為反覆施用毒品犯行之犯罪情節尚非重大，所生危害實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯而重大之實害，足認其因濫用沉迷毒品而導致犯下本件施用毒品犯行之人格歷程，對被告而言，應著重的是受刑人之矯治、教化，而非科以重罰，是難認有將其長期監禁之必要。原審就此部分未察，應由本院撤銷改判。

三、爰審酌被告固有多次施用第二級毒品科刑之紀錄，惟所為出於難以克制己行的仰賴毒品之犯罪動機，且施用毒品僅為自傷行為，未造成他人任何實害之平和犯罪手段，犯罪情節尚非重大，足認其因濫用沉迷毒品而導致犯下本件施用毒品犯行之人格歷程，對被告而言，應著重的是受刑人之矯治、教化，而非科以重罰，是難認有將其長期監禁之必要。兼衡被告自始否認犯行之犯後態度、有固定工作收入，及其父母尚待其扶養、未與兄弟同住等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。

四、關於定應執行刑部分

（一）按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。

（二）又按施用毒品犯行，本質上即具有高度成癮性及濫用性（參見毒品危害防制條例第2條第1項立法意旨自明），且因生理上耐藥性之影響，將導致毒品施用人必須持續不斷施用並逐漸增加使用劑量，方可維持每次施用時相同程度之刺激，是施用毒品犯行，多無法僅單純一次使用即為已足，毋寧說反覆、持續性的注射、吸食方為施用毒品行為之常態，是以考量此種反覆性及延續性特徵，將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，是否有違禁止重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。從而，於刑法評價上，「持續多次施用毒品行為」，是否應僅成立「集合犯」之實質上一罪，亦非無討論餘地。如學者亦有贊同者，當行為人基於特殊情境之制約必然形成多數犯罪行為，其中之多數行為並非來自於行為人所設定之目的，而是附帶結果。既然行為人的行為是必然性的多數行為，而且是出於特殊情境的制約，意義上類似一行為的概念，所以在侵害相同法益的前提下，適宜解釋為單純一罪。施用毒品行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，因此對於使用毒品之論罪，可以解釋為單純一罪（參見黃榮堅，基礎刑法學（下），2006年9月，三版一刷，第1015頁）。施用毒品犯行，除明顯具接續行為特徵，論以接續犯之一罪外，並非不可藉由（類似）集合犯之概念，透過解釋認應為一罪，因而不論係刑法修正前或修正後，抑或係跨越新舊法之反覆成習施用毒品犯行，基於上述說明，均屬所謂「集合犯」之包括一罪，亦即為實質上一罪應僅論以一罪，理論始為一貫。

（三）惟按95年7月1日，修正前刑法第56條有連續犯之裁判上一罪之規定，實務向對此種未間斷之多次施用同級毒品之犯行，採有連續犯之關係，而論以連續犯一罪之見解，忽視此種犯行可能為集合犯（非接續犯）實質上一罪之可能，而於連續犯規定刪除後，於95年5月23日最高法院95年度第8次刑事庭會議，仍認為連續犯之「數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯」等語。致連續犯規定刪除後之此種實質上反覆、多次犯行，無從與修正前之數行為論以連續犯之一罪，而須另行論罪。亦即採取所謂「二段併罰說」，將刑法修正前所為數次施用毒品行為論以連續犯，另將刑法修正後所為施用毒品行為，單獨論罪，再將刑法修正前後之二段施用毒品行為，予以數罪併罰。基於此種立論，翌年即96年8月21日最高法院96年度第9次刑事庭會議，再就以下跨越刑法修正前後之施用毒品犯行，所為：「行為人於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之行為，在95年7月1日前之刑法尚未刪除第56條連續犯之規定前，司法實務上大抵視為連續犯而依連續犯之規定論處。刑法修正公布刪除第56條連續犯之規定，於95年7月1日施行後，原依連續犯論以一罪者，究採一罪一罰，予以分論併罰？抑依接續犯、集合犯而論以一罪？設某甲基於施用毒品之犯意，於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，其施用行為跨越95年7月1日修正刑法施行之前及後，究應如何論罪？」之設題，就爭議之甲、乙、丙、丁說，決議採取丁說而認為：「依刑法第56條修正理由之說明，謂『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象』、『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑」等語。換言之，最高法院決議仍堅持採「二段併罰說」，認為刪除刑法連續犯規定後之施用毒品犯行採「一罪一罰」，而與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰。

（四）實則「二段併罰說」似無法解釋同為多次施用毒品行為，何以於刑法修正前、後竟異其理論適用之矛盾，尤有甚者，依此說見解，論以連續犯加重其刑後，又再予數罪併罰，亦顯然不利於被告（學說上採與本院相同見解及批評者，請參見林鈺雄教授，跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較，臺灣本土法學雜誌第84期，2006年7月，第148頁以下）。尤其上述最高法院會議所列之乙、丙二說，均已意識到「二段併罰說」之不妥，尤其乙說更謂（略以）：「所稱之施用毒品，在本質上含有反覆成習之意涵，顯然具有反覆性及延續性之特徵，已施用成癮，而對毒品有相當之依賴性者，若將其施用行為分別割裂評價為數罪，將導致重複評價、刑度超過罪責之危險，是以反覆成習之施用毒品行為，在概念上，應整個的評價為包括的一罪之集合犯，始符合立法意旨及刑法學理。而施用毒品行為既屬集合犯之習慣犯的性質，不論於刑法修正前後均是如此，縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，倘各次施用毒品行為間，具有因成癮而反覆、延續施用之關係，均僅應論以集合犯之包括的一罪，以求理論之一致。依上所述，某甲雖於不同時、地先後多次施用第一級或第二級毒品，而其施用行為跨越95年7月1日新法施行之前及後，僅應論以集合犯之包括的一罪」等語，惜仍非多數說，而未為決議所採納。綜上所述，以「95年7月1日」作為「分割」連續犯適用與否之時間，是否全無疑問，惟歷經上述兩次最高法院刑事庭決議，至少於施用毒品之犯罪，「二段併罰說」已是牢不可破之見解。對於此類前後多次、持續施用毒品，期間相距僅數日或月餘，依社會通念，應可認係基於一個意思決定所為具有反覆性、延續性之犯罪行為，因實務已由最高法院的決議，以數罪併罰論處，本院於定執行刑時，自應考量行為人反覆犯施用毒品罪之性格，及此種犯罪本質上屬自傷行為，並無其他具體被害人，難謂對於社會與公共秩序有重大傷害。基於罪罰相當之原則，而以適度調減執行刑之方式，以符比例原則。

（五）經查本件被告所犯施用第二級毒品2罪之時間相隔2月有餘，顯見被告有濫用毒品傾向之人格。且此類犯行之犯罪情節尚非重大，所生危害實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益亦無明顯而重大之實害，是應著重對於被告之矯治、教化，而非科以重罰，難認有將其長期監禁之必要，業如前述。是被告沉迷於毒品進而反覆為同質同類之毒品犯罪，其因毒品成癮而難自拔的犯罪傾向人格特質必須考量在內。此外，罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向，此時多數犯罪行為的意義應有責任遞減原則之適用，而絕非象徵性單純的數字相加減的方式視之。爰定其如主文第二項所示之應執行刑，及易科罰金之折算標準，方不致對被告如本案所為2犯行過度評價。願被告記取教訓，莫忘努力，早日復歸社會，並能遠離毒品，不再重蹈覆轍，使刑罰之積極意義得以實現。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

本案經檢察官蔡東利提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。