臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

賴佳龍

指定辯護人

陳怡均律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第293號，中華民國109年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第4269、4928號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴佳龍（綽號大胖）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持以其名義申辦門號0000000000號行動電話分別與古峻源持用之門號0000000000號行動電話於附表編號1、2所示聯繫時間雙方以事前約妥暗語聯繫買賣品甲基安非他命事宜，於附表編號1、2所示時間、地點，賴佳龍將附表編號1、2所示數量之第二級毒品甲基安非他命交予古峻源，並收取古峻源交付如附表編號1、2所示之現金而完成交易。另以上開門號與林建忠持用門號0000000000號行動電話分別於附表編號3至5所示之時間，亦以雙方所瞭解買賣毒品甲基安非他命真意之暗語聯繫毒品交易事宜，賴佳龍於附表編號3至5所示時間、地點，將如附表3至5所示第二級毒品甲基安非他命予林建忠，並收受林建忠交付如附表編號3至5所示現金，完成交易。

二、嗣經警對賴佳龍所持用上開門號行動電話依法通訊監察，於108年7月31日1時20分許，持臺灣宜蘭地方檢察署檢察官核發拘票，在宜蘭縣○○市○○路0號前拘提賴佳龍到案，並持同前法院核發搜索票，依法搜索，扣得上開販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，廠牌：HTC、白色），並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重：3.10公克），而查悉上情。

三、案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官指揮宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告賴佳龍（下稱被告）及其辯護人就證據能力部分均表示無意見，即均未爭執證據能力（見本院卷第119至123頁），並審酌該等證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第118、123、286頁），核與證人即分別於附表所示時間、地點向被告購買第二級毒品甲基安非他命之古峻源、林建忠於警、偵訊中具結後證述於各編號所示時間先以附表所示電話與被告聯繫，以暗語約定毒品甲基安非他命買賣事宜，並相約在附表各編號所示地點交易毒品甲基安非他命事宜，且分別交付現金、收受毒品而完成交易等節甚詳（見警卷第111至116頁，108年他字第912號偵查卷〈下稱他字偵查卷〉第21至25、63至64、107至108頁，原審108年度訴字第293號卷卷一〈下稱原審卷〉第299至310頁），且有被告與古峻源、林建忠於附表各編號所示期日以雙方事前約妥之暗語聯繫買賣毒品甲基安非他命事宜，有臺灣宜蘭地方法院108年度聲監字第86號、聲監續字第166號、第210號、第309號之通訊監察書、電話附表（被告申辦門號0000000000號電話）、宜蘭縣政府警察局出具譯文表，及門號0000000000號、0000000000號、0000000000號電話之通聯調閱查詢單在卷可按（見警卷第29至46、53至56、60至63、71頁，他字偵查卷第36至39、52頁），足認被告於本院審判中所為上揭任意性之自白核與事實相符，堪以採信。至於古峻源於原審審理中作證時雖曾改稱是與被告合資購買毒品甲基安非他命云云，但此非但與古峻源其於警、偵訊中之證述及上開監聽譯文之內容不符，亦與被告於本院審理時之供述不合，可認古峻源於原審審理中所為前開與被告合資購買毒品等語顯係附和被告當時之辯解而為迴護被告之詞，無可採信。此外，並扣得被告所申辦持用門號行動電話1支（廠牌：HTC，含SIM卡1張）及毒品甲基安非他命1包（含袋重3.10公克）等物可佐，有臺灣宜蘭地方法院核發108年度聲搜字第378號搜索票、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場、毒品照片及查獲涉嫌毒品案初步鑑定報告書在卷可按（見警卷第15至20、25至28頁）。據上，足認被告於本院審理中所陳於附表各編號所示時間、地點販賣第甲基安非他命予古峻源、林建忠之事實與事證相符，堪以採信。

（二）販賣第二級毒品係嚴重違法行為，無法公然為之，有其獨特販售通路及管道，本無公定價格，並可任意分裝、增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密等，為各種不同之風險評估、機動調整而異其標準，非可一概而論，買受毒品之人通常亦難以探知販毒者賺取利潤幾何。是販賣毒品之利得，除販毒者就每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致毒品取得不易，物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之毒品無端供應他人之理。被告雖稱其交付毒品收取款項但沒有賺錢云云，然又稱：我把毒品交付給購買者後，他們會請我施用毒品等語（見108年度偵字第4269號偵查卷〈下稱偵查卷〉第98頁），於本院審理時坦承本案販賣毒品有獲利之情形（見本院卷第118、286頁），堪認被告於附表各編號所示交付甲基安非他命予古峻源、林建忠，並收取價金之行為，主觀上確有營利意圖。

（三）綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）新舊法比較適用：毒品危害防制條例第4條第2項經於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行，修正前規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，就本件被告所為販賣第二級毒品犯行，自均應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定予以論科。

（二）核被告就附表編號1至5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共5罪）。公訴意旨雖認被告如附表編號5所示之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪等語，惟被告該次犯行係以營利之意圖交付甲基安非他命予林建忠，並有向林建忠收取1千元之毒品對價，業經林建忠證述7月30日向被告購買1包約0.5公克毒品甲基安非他命，有交付1千元給被告等語明確，且被告於本院亦坦認此部分犯行，是被告該次犯行係構成販賣第二級毒品罪，公訴意旨此部分所認顯有誤會，惟此部分基本事實同一，並經原審及本院於審判程序中告知被告上開罪名（見原審卷二第186頁，本院卷第117、279頁），已保障被告訴訟上之防禦權，爰依法變更起訴法條。

（三）被告於上開販賣毒品前後持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）被告所為如犯罪事實欄附表編號1至5所為之5次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

（五）刑之加重、減輕部分：

1、不依累犯規定加重（附表編號1至5部分）：

（1）被告前於98年間起至100年間，因犯有多項竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，分別經判決確定，即經臺灣新北地方法院於98年12月24日以98年度簡字第8050號判決有期徒刑4月確定（施用第二級毒品），臺灣宜蘭地方法院98年度簡字第832號判決有期徒刑4月確定（普通竊盜罪），臺灣士林地方法院98年度審易字第1671號判決有期徒刑4月確定（施用第二級毒品），臺灣宜蘭地方法院以99年度簡字第91號判決有期徒刑4月確定（施用第二級毒品）；臺灣士林地方法院以99年度審易字第980號判決處有期徒刑7月（2罪）確定（加重竊盜罪）；臺灣宜蘭地方法院以99年度易字第118號判決處有期徒刑10月（2罪）月確定（加重竊盜罪）；臺灣宜蘭地方法院以99年度易字第380號判決處有期徒刑5月確定（2罪，施用第二級毒品罪）；臺灣宜蘭地方法院以99年度易字第121號判決有期徒刑8月、7月、4月確定（加重竊盜罪、贓物罪、加重竊盜未遂罪）；經本院以99度上易字第2070號判決處有期徒刑8月確定（2罪、加重竊盜既遂、未遂罪）；臺灣宜蘭地方法院以99年度易字第388號判決有期徒刑10月確定（加重竊盜罪）；經臺灣宜蘭地方法院以99年度易字第538號判決有期徒刑4月確定（加重竊盜罪）；前揭各罪除99年度易字第380號判決其中一有期徒刑5月部分外，經臺灣宜蘭地方法院以100年度聲字第144號裁定定應執行有期徒刑7年8月，並經本院以100年度抗字第317號駁回抗告確定，經與99年度易字第380號刑事判決有期徒刑5月部分接續執行，於105年6月15日縮短期刑期假釋出監並付保護管束，於107年2月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，均構成累犯。

（2）參酌司法院釋字第775號解釋所闡釋之意旨，構成累犯者苟不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，一律加重最低本刑，將可能致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情而不符罪刑相當原則，故審酌被告前案紀錄及其他刑法第57條所列事項，認被告所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本案所犯販賣第二級毒品罪之罪質迥異，是被告雖於前案執行完畢後5年內再犯本案，然依卷內事證，尚難認其具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，是本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰均不予加重其刑。

2、本案並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源並查獲減輕其刑之適用：

（1）毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，需被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備，並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典。又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，若偵查犯罪機關認為事證不足，而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院108年度台上字第3704號判決意旨參照）。

（2）查被告為警查獲拘提到案，於警、偵訊中雖稱：我施用毒品及交付他人之第二級毒品甲基安非他命是向綽號「阿男」之人購買的，雙方是以行動電話通訊軟體「LINE」聯繫毒品交易事宜，買賣後會刪除，僅剩一些電話內容，並約在「阿男」宜蘭壯圍他家附近便利商店交易，有關於警方提示我與「阿男」以「LINE」對話中，阿男傳訊息「一半28給你」的意思是阿男要以2萬8千元之價格賣我半兩毒品甲基安非他命，但印象中該筆交易沒有成功，警方提示電話中與阿男「LINE」對話記錄中有關阿男傳送拍提款卡背面照片給我的用意，是因我之前跟阿男購買第二級毒品甲基安非他命，尚未付款，因此阿男拍信用卡給我看，讓我轉帳付款，但之後我有無轉帳我已經忘記了；最近一次向蔡耀男購買毒品時間是108年6月間某日下午，我用LINE聯繫阿男，表示要買毒品甲基安非他命1包，聯絡好之後我就開車去阿男住處，在他家樓下等，後來阿男就出來，我們雙方在我車上交易，我將2千5百元交給蔡耀男，購得1包重約1公克之毒品甲基安非他命，綽號「阿男」為編號2之「蔡耀男」人等語（見警卷第6至7頁，他字偵查卷第111至112頁，偵字偵查卷第102至103頁，原審卷一第163至165頁），是由被告於警、偵訊中雖稱其個人施用毒品及其販賣與古峻源、林建忠2人之毒品甲基安非他命雖均向綽號「阿男」之蔡耀男購買，但經調閱被告經扣案上開門號行動電話由被告檢視，其與「阿男」LINE對話內容均以暗語方式聯繫，其中所留訊息「一半28給你」部分雖為被告與蔡耀男買賣毒品聯繫事宜，但被告已明確陳稱當時僅為電話通訊軟體聯繫，該次聯繫後雙方並無交易毒品，即據被告所陳可知該次聯繫後雙方並沒有交易成功；另蔡耀男傳送信用卡照片背面部分，據被告所陳，其意是指之前曾向蔡耀男購買毒品，款項尚未支付，因此、蔡耀男傳送其申辦持用信用卡目的僅供被告轉帳匯款使用，即為收取賒欠款，但顯無法看出被告與蔡耀男2人究竟於何時以何金額、何種類、購買多少量等內容之買賣毒品甲基安非他命等情，是由被告上開所述，顯與蔡耀男間上開以LINE聯繫部分或未完成交易，或為給付之前買賣毒品賒欠款項等情不符，顯不足認被告於附表編號1至5販賣與古峻源、林建忠之毒品甲基安非他命為向蔡耀男購得甚明。至於於108年6月間被告向蔡耀男購買金額2千5百元、1包約1公克之毒品甲基安非他命部分，則除被告供述外，並無其他通聯記錄資料可以佐證。且宜蘭縣政府警察局宜蘭分局據被告之指述，及LINE對話翻拍照片及向台新銀行調閱之交易明細資料等於109年4月25日以警蘭偵字第1090010945號函送蔡耀男違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後，認除被告之指述外，並無其他補強證據可以證明被告之指述為可採信，而依刑事訴訟法第252條第10款於109年7月20日以109年度偵字第2669、2670號為不起訴處分，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局刑事案件報告書、上開不起訴處分書附卷可參（見本院卷第141至241、289至292頁）。

（3）綜上，被告雖稱其於附表編號1至5販賣與古峻源、林建忠之毒品來源係其向蔡耀男購買，但據被告所稱其大部分與蔡耀男聯繫買賣毒品之LINE對話記錄，均已刪除，所留「一半28給你」對話之後並未與蔡耀男進行買賣毒品交易，其餘對話如「地址」、「我這沒有好的」等對話則究竟有無交易毒品則均不明確，足見被告並未翔實供出附表編號1至5所示各犯行有關之毒品來源之具體事證，且經檢察官偵查結果得以查悉蔡耀男確為被告所為附表編號1至5所示犯行之其他共犯或正犯，是被告雖稱其附表編號1至5所示日期販賣毒品之行為，有供出毒品來源云云，則與上開減刑規定不合，難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，是被告及辯護人所稱被告就本案犯行供出毒品上游云云，顯有誤會。

3、刑法第59條減刑規定之適用（附表編號1至5部分）：

（1）犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院99年度台上字第5999號、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

（2）查販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度顯然有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。被告所犯如附表編號1至5所示販賣第二級毒品之犯行，其對象為2人，次數5次，金額每次各為1千元、1千5百元、2千元及3千元不等，數量亦各為1公克或0.5公克，是被告所為販賣次數、對象、數量及金額顯非甚鉅，復無證據可認被告以販賣毒品維生，顯可認其惡性不如專以販賣毒品牟取暴利營生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度有限，其所犯販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，可認其犯罪情狀堪以憫恕，爰就被告所犯上揭附表編號1至5所示販賣第二級毒品罪共5罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。

三、駁回上訴之理由：

（一）原審認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌被告心存僥倖為牟利而犯附表編號1至5所示販賣第二級毒品罪，所為助長毒品流通，戕害國人身心健康，危害社會治安，各次販賣之數量、金額，販賣對象，犯後態度及被告所陳之智識程度、家庭經濟及生活狀態等情狀，就附表編號1至5所示各次犯行，均量處有期徒刑4年，定應執行有期徒刑9年，並說明扣案搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為被告所有，並供其與古峻源、林建忠聯繫毒品買賣事宜使用，依毒品危害防制條例第19條1項規定於各罪項下均為沒收之諭知。並說明被告所犯販賣第二級毒品犯行，並已向各購毒者收取3千元、1千5百元、2千元及1千元之買賣價金，均為被告犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。雖未及就毒品危害防制條例第4條第2項修正為新舊法比較適用之說明，惟結果尚無不同，無須撤銷改判，應予維持。

(二)被告雖以原判決就附表編號1至5所示犯行，各罪量刑及所定應執行有期徒刑9年均過重為由，其有供出毒品來源竟未減刑為由提起上訴。惟查，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項適用，業經本院說明如前，至於被告上訴意旨請求從輕量刑，及所稱定應執行刑過重云云，惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。查被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，經依刑法第59條規定減輕其刑後，其最輕法定刑為3年6月，且不依刑法第47條規定加重其刑，則原判決敘明審酌上述一切情狀，就被告所犯各罪，均量處有期徒刑4年（共5罪），並定應執行有期徒刑9年，難認各罪及所定應執行刑有何量刑過重，或違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則等情形。上訴意旨指摘原判決各罪及所定應執行刑之量刑過重，均無足採。從而，被告徒憑前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 黃斯偉

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。