臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳東原

選任辯護人

屠啟文律師

黃鈺書律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第92號，中華民國109年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18387號、108年度毒偵字第2843號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以行動電話（未扣案）連線上網後，以通訊軟體LINE作為聯繫方法，分別為下列犯行：

㈠於民國106年7月16日下午7時7分許，在臺北市○○區○○○路000號1樓（即其居所地樓下），以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣甲基安非他命1公克予于佳宏而完成交易。

㈡於107年2月6日下午2時12分許，在其居所即臺北市○○區○○○路000號7樓之1內（起訴書誤載為臺北市○○區○○○路000號1樓，應予更正），以4,500元之價格，販賣甲基安非他命3公克予于佳宏而完成交易。

二、甲○○明知甲基安非他命、大麻均為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，亦係藥事法所規範之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟於108年7月29日下午1時許，在上址居所內，基於轉讓禁藥之犯意，同時無償轉讓數量不詳之甲基安非他命及大麻予鄭宗哲（無證據證明所轉讓之甲基安非他命、大麻之淨重達10公克以上）。

三、嗣於108年7月29日下午4時30分許，員警持法院核發之搜索票至甲○○上址居所內執行搜索查獲。

四、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其選任辯護人表示同意有證據能力（見本院卷第120至123頁），本院審酌該等證據資料製作、取得時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，作為證據應屬適當，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、關於轉讓禁藥（即事實欄二）部分此部分犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見18387號偵卷第151至152頁，原審卷第48至49頁、第145頁，本院卷第120頁、第196頁），核與證人鄭宗哲於偵查時之證述情節大致相符（見18387號偵卷第143頁），是被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信，此部分之犯行堪予認定。

二、關於販賣第二級毒品甲基安非他命（即事實欄一㈠、㈡）部分訊據被告於本院審理時坦承於事實欄一㈠、㈡所載時、地，分別交付1公克、3公克之甲基安非他命給于佳宏，並向于佳宏收取1,500元、4,500元等情不諱（見本院卷第119頁、第196頁），但否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：與于佳宏算是比較親密的朋友，受他要求幫忙，才勉為其難答應，沒有賺他錢的營利意圖云云，選任辯護人亦為被告辯護稱：因于佳宏為被告熟識之友人，當于佳宏開口需要毒品時，被告以自身所持有之毒品售予于佳宏，非為了販賣毒品而另向上游進貨，且該毒品之進貨價格未必能確認，有無獲利，恐難查證，被告主觀上並非為了賺錢而將毒品轉讓給于佳宏等語。經查：

㈠證人于佳宏於偵查中證稱：我與被告認識，平時透過LINE通訊軟體聯繫，被告的暱稱是「Phoenix Wu」。於106年7月16日以LINE通訊軟體向被告拿1公克（甲基）安非他命，被告說要1,500元，同日下午6時58分許，我到達臺北市○○區○○○路000號被告家樓下，他在同日下午7時7分許下樓，我將1,500元現金交給被告、被告將1公克（甲基）安非他命交給我。另於107年2月5日我先以LINE通訊軟體聯絡被告，要向被告購買3公克（甲基）安非他命，於翌（6）日下午2時12分許我到達被告位在臺北市○○區○○○路000號7樓之1的居所內，我確定有給被告現金，應該是4,500元至5,400元之間，因為1公克的價格約是1,500元至1,800元，現已忘記給了多少錢，被告將3公克的（甲基）安非他命交給我等語（見18387號偵卷第191至193頁）；復於原審審理時證稱：106年7月16日及107年2月6日發生的事因時間太久已不記得，但依照LINE通訊軟體對話紀錄來看，107年2月6日應該與被告有碰到面，地點在被告的住家，我確實曾向被告買過毒品，交易情形應如同我在警詢及偵訊時之供述情節，我於警詢及偵訊時所述都是根據我與被告之對話訊息，並憑當時記憶回答的，我知道偵查中具結便要據實陳述，我只是現在沒有辦法明確記得當時情形，但我在警詢、偵查中確實明確證稱有交易成功，我跟被告購買（甲基）安非他命的價格一定是在每公克約1,500元至1,800元的價錢範圍內，超過的話我就不會買，這個價錢範圍是我自己願意接受的價錢等語（見原審卷第77至84頁）明確。證人于佳宏偵查中就其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之時間、經過、價金等基本事實，均是根據當時之記憶將親身經歷據實證述，並無明顯瑕疵。且佐以被告與證人于佳宏之LINE通訊軟體對話紀錄顯示：

⒈日期：106年7月16日

⒉日期：107年2月5日至6日

此有被告與證人于佳宏之通訊軟體LINE對話翻拍照片附卷可查（見他卷第45至53頁）。上開對話內容，106年7月16日時提及「調1g」、「調東西」、「多少錢」、「1500」、「到了」、「要下樓了」，107年2月5至6日提及「明天方便嗎」、「你要多少」、「3可以嗎」等語，已約明時間、地點及數量價格之用語，雖未明確指稱交易之標的為甲基安非他命，然其二人既為相識之友人，被告也稱彼此相約使用安非他命而成為毒友（見原審卷第85頁，本院卷第118頁），無需明示即可溝通並理解彼此意思，應符常情，是上開對話紀錄應足以補強證人于佳宏上開證述之可信，亦與被告於本院審理時供承上開時、地分別交付1公克、3公克之甲基安非他命給證人于佳宏，並向證人于佳宏收取1,500元、4,500元等情相符，是此部分之事實應堪認定。至於證人于佳宏於原審審理時雖稱現已不確定對話內容中「1克」、「1500」、「3」是何意，也不能確定有無交易成功等語，但相較於偵查中作證時距離案發時間較近，且未與被告同時在庭而較無人情壓力，證人赴原審作證之時日為109年5月6日，距本案兩次交易日相隔2年左右，記憶可能隨時間經過而淡忘，故其所證與偵查中證述及被告於本院所供不符之處，即難採信，而無從引為有利於被告之認定，併此敘明。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告雖辯稱交付甲基安非他命給于佳宏並未從中營利云云，但被告與證人于佳宏均稱兩人係透過交友軟體認識成為朋友（見原審卷第77頁、第83頁，本院卷第196頁），且被告自承係有償交付甲基安非他命，並非無償贈與，證人于佳宏於偵查中亦證述係付款購買，衡之被告與于佳宏並無同居伴侶之特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，按同一價量轉售之理，故販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，方符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，是被告就本案二次販賣犯行確有從中牟利之主觀意圖無疑。被告及辯護人主張被告僅為平價轉讓而認定其交付毒品並收取價金之行為應僅該當轉讓毒品云云，顯違社會經驗對於被告與于佳宏間所稱有償買賣之合理判斷，並無可採。

三、綜上，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，均堪認定，應依法論科。又辯護人於本院準備程序時聲請傳喚證人乙○○，欲證明該人為被告本案所涉毒品犯行之毒品來源，因與本案被告所涉販賣第二級毒品之事實證明無關，本院認無傳喚調查該名證人之必要，併此敘明（至於所主張有無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由，另詳後述）。

參、論罪

一、法律修正及比較適用按行為後法律有變更，適用行為時法律，但行為後法律有利於行為人，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條規定於109年1月15日經總統公布修正，於同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。新法提高有期徒刑及罰金法定刑上限，本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定。原審於判決時，新法尚未施行而未及為新舊法比較適用，但於判決結論並無影響，此部分由本院補充敘明之。

二、按甲基安非他命、大麻雖係第二級毒品，但亦為經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（並參行政院公告之「各級管制藥品之範圍及種類」），屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命、大麻而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，而被告行為時之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，且本案並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑至二分之一之特別規定之適用，是轉讓甲基安非他命，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰（併參照最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨）。

三、核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪；就事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，被告因轉讓甲基安非他命、大麻而持有該等毒品之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，是其因轉讓而持有該部分之甲基安非他命、大麻之行為，亦不另論罪。

四、被告上開2次販賣第二級毒品及轉讓禁藥之各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

五、本案2次販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪均無減刑事由：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前之毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。但查被告於偵查（含偵查中法院羈押訊問）及原審審理時均否認有販賣第二級毒品之犯行，於本院審理時亦否認主觀上具營利意圖，被告既於偵查及審判中未自白犯行，即無上開減刑規定之適用。又被告所為轉讓禁藥之犯行，已因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定之法條競合關係，而優先適用藥事法第83條第1項之規定，則被告此部分犯行雖於偵查及審理中均自白，然基於法律整體適用不得割裂之原則，尚無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，但於量處具體宣告刑時可併予審酌為從輕量刑之因素之一。辯護人雖主張轉讓禁藥部分亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，否則同樣是轉讓甲基安非他命、大麻，倘被告轉讓數量逾淨重10公克以上而適用毒品危害防制條例第8條第2項、第6項之規定論處時，即可依同條例第17條第2項減刑，但若論以轉讓禁藥罪時則無法減刑，有違罪刑相當原則及平等原則；且於被告於偵、審中自白得減輕其刑之規定為對行為人有利之事由，藥事法漏未規定，仍可併予適用或類推適用毒品危害防制條例該條項之減刑規定等語。惟毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定為特別規定，本非如刑法總則所規定自首等刑之減輕事由屬通案一體適用。且刑之輕重比較，依刑法第35條規定，雖以最重主刑為準，於同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，故於轉讓行為同時該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，而從重適用轉讓禁藥罪，且與想像競合犯於論罪時必須輕、重罪併舉論述，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足之情形不同，也無刑法第55條後段重罪科刑之封鎖效果之適用，從而經依法規競合而以轉讓禁藥罪論處後，若無其他法定加重、減輕事由，科刑時，該罪毋需比照毒品危害防制條例第8條第2項之最低度刑有期徒刑6月為量刑下限，亦無應將輕罪合併評價之情形，自不能割裂法律，各揀擇有利部分加以拼湊適用，是辯護人前開主張難認可採，至於被告始終自白之犯後態度應於量處具體宣告刑時併予審酌。

㈡被告於108年7月30日警詢時雖曾供稱毒品係來自於綽號「阿宗」之男子，惟無法提供該人之身分資料，亦無兩人間與毒品交易相關之對話紀錄可提供與警方偵辦（見18387偵卷第28頁），警方無法追查被告之毒品來源，有警製職務報告1份可憑（見18387偵卷第369頁）。嗣被告於本院審理時供稱毒品來自於乙○○，經發交移送本案之臺北市政府警察局萬華分局調查，因事隔已久而無從調閱通聯記錄或監視器影像，僅有被告之單一指證，無從追查，有該分局110年1月25日北市警萬分刑字第1093052828號函可稽，且觀之被告上開二次警詢筆錄，並無敘明具體交易細節，其所為指認已有瑕疵，復無其他對話紀錄可補強佐認，故本件並無因被告供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，並無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定之適用。

㈢辯護人雖以被告自小品學兼優，與家庭成員關係緊密，大學畢業後擔任配音員，有穩定正當之工作，並非以毒品交易為業，且本案乃因同為吸毒之同性友人于佳宏請託調貨，被告方將手中毒品提供給于佳宏，屬朋友間之互通有無，並非主動兜售，與販賣毒品之盤商相較，其對社會危害性較低。被告因於偵查及原審未予自白而不能依法減輕其刑，但被告為初犯，相較於雖有自白但已累犯販賣毒品者而言，考量其犯罪動機、手段、所生危害程度，應從寬量刑而依刑法第59條規定酌減其刑，以符罪刑相當之比例原則等語。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又毒品危害防制條例之立法目的在於防制毒品危害，維護國民身心健康，為禁絕毒害，嚇阻製造、運輸、販賣毒品之行為，表彰主流民意之立法者依據不同級別之毒品而分別定其法定刑，就販賣第二級毒品之行為，依行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪刑衡平，而定其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，109年1月15日修正後甚至提高其法定最低本刑（但本案適用修正前之規定），故販賣毒品數量多寡本即屬於法定刑範圍內量處具體宣告刑時評價，除非另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認情輕法重時，方例外適用刑法第59條調節，以免罪刑不相當。而被告當知悉嚴令禁止販賣各類毒品，卻仍鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命，縱與購毒者為同性友人關係，但也並無非賣不可，依其犯罪情節、行為惡害，審酌行為人主客觀一切犯罪情狀，難認有特殊之原因與環境認在客觀上足以引起一般同情，並無縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。

肆、撤銷改判部分

一、原審判決事實三之轉讓禁藥罪

㈠原判決以被告轉讓禁藥之事證明確，予以論罪科刑，故非無據。惟按量刑之輕重，固屬法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則。所謂比例原則，係指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，使輕重得宜，罰當其罪。被告所犯藥事法第83條第1項之罪之法定本刑7年以下有期徒刑之罪，然被告與鄭宗哲為相識之友人，鄭宗哲亦有施用毒品之惡習，非因被告主動積極提供勸進施用，又本案所轉讓供當場施用之毒品甲基安非他命及大麻均屬少量，被告之惡性並非至劣，犯罪情節尚屬輕微，且依卷附前案紀錄表所示，被告先前亦無轉讓禁藥之紀錄，且轉讓禁藥罪與轉讓第二級毒品罪間為法規競合，量刑時並無刑法第55條後段封鎖效果之適用，原審未充分考量被告有利之量刑因素，就轉讓禁藥罪部分量處有期徒刑8月，稍嫌過重，被告上訴意旨主張此部分量刑過重，為有理由，應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告無視法律禁令，轉讓少量之甲基安非他命、大麻給友人鄭宗哲施用，助長毒品氾濫，戕害國民身體健康及社會風氣，行為可議，但考量其犯罪之動機、手段、目的僅止於朋友間一時互通有無之無償轉讓，且被告犯後就轉讓禁藥部分始終坦承犯行之態度，兼衡其自述大學學歷之智識程度、經濟家庭及生活狀況等一切情狀，就所犯轉讓禁藥罪諭知有期徒刑4月。至於扣案原判決附表一1至10之毒品、工具，並無證據證明與此部分轉讓犯行有關，即應由檢察官另於被告所犯施用、持有第二級毒品罪中處理，故均不於本案中諭知沒收或銷燬，併此敘明。

二、原審判決事實二之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪

㈠公訴意旨略以：被告於107年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第4132號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為108年1月16日至110年1月15日。詎仍不知悔改，於前開緩起訴期間內，於108年7月29日下午1時許，在臺北市○○區○○○路000號7樓之1居住處，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式施用甲基安非他命，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。查：

⒈原審判決雖未論以被告犯施用第二級毒品罪，然就起訴書所指施用第二級毒品之事實，則予認定在卷（詳原審判決事實二第5至7行以下），且經被告提起上訴，本院自應予以審理，合先敘明。

⒉按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布第20條第3項及第23條第2項，同年7月15日施行，依同條例第35條之1第1、2款規定，犯第10條之罪者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為，均應依新法規定處理。而依修正之同條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，且所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）。法條規定既以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」作為起算之基準時點，若觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，即無從起算該「3年」期間。而過去實務雖以「附命緩起訴」後，5年內（新法修正為3年）再犯施用第一、二級毒品者，因事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，依毒品危害防制條例第23條第2項之相同法理，逕行提起公訴，無重為觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議）。但行為人雖經檢察官為「附命緩起訴」，若未完成戒癮治療，即難與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇等同視之（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照），即無從起算該「3年」期間。修正之毒品危害防制條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，倘行為人前未曾接受觀察、勒戒等處遇，或距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，自無從適用該規定予以處罰追訴，仍應適用修正後毒品危害防制條例第20條第1項規定辦理（並參照最高法院109年度台上大字第3536號提案裁定之肯定說見解及撤銷提案裁定之理由）。

⒊經查：

⑴被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第4132號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於108年1月16日確定，嗣被告於緩起訴期間內，未完成戒癮治療，經檢察官以109年度撤緩字第60號撤銷緩起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告前案既然未完成戒癮治療，不能認事實上已接受過等同「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」釋放之處遇，難認其已經受勒戒、戒治完畢或等同於該程序之戒癮治療完畢後3年內再犯。且依被告之前案紀錄，未有受觀察、勒戒或強制戒治執行之紀錄，揆諸上揭說明，因法律修正而仍應再予觀察、勒戒等處遇機會，不得逕行起訴。

⑵修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固然規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。然本次毒品危害防制條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。而

能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分或為其他附條件之緩起訴處分。修正增訂之毒品危害防制條例第35條之1，直接移列87年及92年修法之過渡條文，卻忽略該條例於97年增訂第24條附命完成戒癮治療之緩起訴制度及本次修正採多元化附條件緩起訴之立法本旨，故而解釋適用上未必能全然比照87年或92年修法時對於修正施行前繫屬案件之處理方式，適用上自應與時俱進。且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院109年度台抗大字第1771號刑事大法庭裁定意旨參照）。從而，於毒品危害防制條例本次修正施行後，對於未曾經觀察勒戒者（或是距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者），法院是否以起訴程序違背規定而為不受理判決，自得斟酌個案情形決之。

⑶查檢察官以被告於前案緩起訴期間再犯本件施用第二級毒品案而提起公訴，於109年7月15日新法施行前之109年1月22日繫屬於原審法院，此有臺北地檢署109年1月22日北檢泰來108偵18387字第1099004292號函及其上原審法院收狀戳附卷可考（見原審卷第7頁），檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，雖未違背當時之法律規定及最高法院決議見解，但因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其起訴程序即屬違背規定，且因檢察官起訴本案時，修正後之毒品危害防制條例第20條、第23條等規定尚未施行，檢察官自屬未及適用修正後之規定具體裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或附命完成戒癮治療緩起訴處分之多元化處遇；本院並審酌此部分目前已繫屬於第二審，於審級救濟方面，與案件仍繫屬於第一審時之狀態不同，倘逕由第二審法院裁定觀察、勒戒，對被告乃屬不利、有失公平，自應由檢察官重啟處遇程序，針對本件個案再行具體審酌，為適法之處理，因認本案被告被訴施用第二級毒品應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決。原判決未及適用新法，改論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，於法未合，無可維持，應就被訴之施用第二級毒品罪部分諭知公訴不受理。

㈡原審判決論處被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，惟：

⒈按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備（最高法院92年度台上字第60號判決、101年度台上字第4142號判決意旨參照）。但起訴事實之記載，有時難免不甚明確或有具疑義之處，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第1款規定對檢察官予以闡明，以釐清其審理之對象及訴訟之範圍。倘於犯罪時間更動後致與起訴犯罪事實不具同一性，適用法律基礎亦隨之變動時，到庭實行公訴之檢察官不得以更正、補充之方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力，或使已起訴之犯罪事實消滅其訴訟繫屬。又按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即有未受請求事項予以判決之違法，刑事訴訟法第268條、第379條第12款定有明文。而法院如就未起訴之部分予以判決而有前述判決違法情形，應由上級法院將原審關於訴外裁判部分撤銷，且因該部分自始未據起訴，自無訴訟繫屬，法院僅將此部分撤銷為已足，無庸為任何之諭知。

⒉查本案起訴書「犯罪事實欄三」所起訴者為被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，雖於之後記載於同日警察持搜索票於被告居所處執行搜索而查扣如原判決附表一編號1至8所示毒品等物，但於起訴書之犯罪事實欄並未敘明被告「持有」第二級毒品純質淨重二十公克以上之構成要件事實，參以證據並所犯法條欄亦僅載被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項，未論及同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，難認檢察官已就被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行起訴。又關於檢察官起訴之施用第二級毒品犯行應為公訴不受理（已詳前述），則被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行未經檢察官起訴，且與起訴之施用第二級毒品二者間亦無犯罪事實一部與全部之審理不可分關係而為起訴效力所及，原判決逕就持有部分所為實體有罪判決，於法未合。而扣案原判決附表一編號1至10所示毒品或沾殘有第二級毒品甲基安非他命、大麻之吸食器、殘渣袋，及磅秤、分裝袋等物品，為108年7月29日查扣，與被告於106年7月16日、107年2月6日之販賣犯行有相當之時間間隔，無證據證明與其所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥有關，而係與所犯施用、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行有關，即不應於本案被告所犯販賣及轉讓禁藥之罪行項下宣告沒收，是關於此部分沒收之諭知亦有未洽。上訴意旨雖未指摘此部分，但原判決既有違誤，無可維持，應由本院將該判決諭知持有第二級毒品純質淨重二十公克罪之訴外裁判部分、附表一編號1至10沒收部分撤銷，以資糾正。原判決附表一編號1至10非法持有扣案第二級毒品及磅秤、分裝袋等物品，應由檢察官另依法處理。

三、原審所定之應執行刑，因就其中關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、轉讓禁藥之罪刑經本院撤銷而失所附麗，應併予撤銷（本案定應執行刑之說明另詳後述）。

伍、上訴駁回部分

一、原審以被告犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪）之事證明確，並審酌被告所為，助長毒品流通氾濫，危害他人身心健康及社會秩序，應予非難，並衡酌被告之犯後態度、本案販賣之動機、目的、手段情節與犯罪所得，及其自陳大學學歷之智識程度，家庭經濟狀況暨前科素行等一切情狀，分別量處有期徒刑7年2月、7年6月，並就未扣案之犯罪所得，依刑法第38條之1第3項諭知追徵，復說明供本案犯罪所用之行動電話未扣案且已不存在而不予沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告上訴意旨否認有營利意圖乙節並無可採，已如前述，另就量刑部分上訴主張本案情輕法重，應依刑法第59條酌減其刑，且本案為同性毒友間之零星互通有無，原審未審酌刑法第57條關於行為人之品行、犯後態度所為有關販賣第二級毒品犯行之刑之量處，尚嫌過重等語，其中有關本案無刑法第59條適用，已如前述，又按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；而量刑之輕重，應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則；所稱比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。查修正前販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，本案無其他法定刑之加重及減輕事由，原審於法定刑範圍內，依刑法第57條各款量刑因子，以行為人之責任為基礎，具體審酌一切情狀而為行之量處，所量處之刑，均僅略高於法定最低刑度2月、6月，仍屬低度刑，未逾法定刑度，亦非偏中、高刑度，是本案量刑無裁量權濫用或違反比例原則、平等原則之情形，難認有何不當。被告上訴徒憑前詞，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

二、定應執行刑上開經駁回上訴之販賣第二級毒品罪，共2罪，審酌其犯罪態樣、手段、侵害法益相同、購毒者單一等情狀，復就其所犯之罪整體評價應受非難及矯治之程度，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，暨前述各罪定應執行刑之外部界限（即各宣告刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下），定應執行有期徒刑7年10月。至於撤銷改判之轉讓禁藥罪所諭知有期徒刑4月之罪刑，屬得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第3款、第4款之規定，與不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，不併合處罰，故於判決時不併予定刑，惟倘若本案有罪確定，屆時被告仍可依同條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑。又本案並不符合刑法第74條緩刑宣告之規定，辯護人為被告請求本院為緩刑之諭知，並無理由，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第1款，藥事法第83條第1項，刑法第51條條第5款，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。

原判決附表一

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。