臺灣高等法院刑事判決

    附件）。
二、檢察官上訴意旨（略以）：被告甲○○前因施用毒品案件，經
    臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以108年度
    毒偵字第1510號、第1849號、第1902號為附命完成戒瘾治療
    之緩起訴處分，緩起訴期間為1年6月，於民國108年12月16
    日確定，緩起訴期間為108年12月16日至110年6月15日，惟
    被告於前述緩起訴期間内，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，
    經基隆地檢署檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之
    規定，以109年度撤緩字第90號撤銷前揭緩起訴處分，被告
    於法定再議期間内並未聲請再議而告確定，有全國刑案資料
    查註表在卷可佐。是本件檢察官逕向法院起訴，而未再經聲
    請觀察勒戒程序，於法應無不合。原判決認被告前述緩起訴
    處分之戒癮治療尚未完成，即遭撤銷，無從等同已接受觀察
    勒戒之處遇，應再給予被告觀察勒戒或緩起訴處分之機會而
    判決不受理，所為見解尚難認妥適等語。
三、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，並得
    不經言詞辯論為之；又對於原審諭知不受理之判決上訴時，
    第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之
    。刑事訴訟法第303條第1款、第307條、第372條分別定有明
    文。次按刑事訴訟法第303條第1款所稱之起訴程序違背規定
    ，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定
    而言；而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，
    原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察
    官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者
    ，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字
    第3826號判決意旨參照）。
四、按毒品危害防制條例第20條、第23條業於民國109年1月15日
    修正公布，並於同年7月15日施行。修正後第20條第3項規定
    為：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後
    ，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」，係將修
    正前的「5年」後再犯，改為「3年」後再犯，餘文字均無修
    正。修正後第23條第2項規定則是配合第20條第3項修正為：
    「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10
    條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法
    追訴或裁定交付審理」，同係將修正前的「5年」內再犯，
    改為「3年」內再犯等語。就修正前後的法律適用指引，本
    條例第35條之1第2款明定：「本條例中華民國一百零八年十
    二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正
    施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少
    年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後
    規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院
    （地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」
    。經查本件係於110年3月4日，即上述毒品危害防制條例修
    正條文施行後，始繫屬原審法院審理，有該起訴書及原審法
    院收狀章戳在卷可按（見原審第221號基簡卷第3至7頁），
    依上述規定，本案施用第二級毒品犯行，自應適用修正後第
    20條第3項、第23條第2項規定，合先敘明。
五、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經
    吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無
    忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精
    神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，
    殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而
    欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐
    木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷
    絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒
    之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立
    法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制
    裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以
    維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷
    於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參
    照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人
    的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家
    戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是
    本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原
    則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒
    品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾2月）外，
    如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治
    （其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但
    最長不得逾1年）。如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者，
    或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年
    法院（庭）為不付審理之裁定。毒品危害防制條例第20條第
    1項、第2項、第23條第1項意旨參見。其立法目的即在使施
    用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求
    後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心
    健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。
六、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神
    經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積
    習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生
    活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯
    罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公
    益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必
    要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人
    身自由為適當限制。即使未按行為人是否業已成癮為類型化
    之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的
    ，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏
    救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官釋字第544號解釋理
    由書參見）。且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分
    級，並就施用毒品為初犯、3年內或3年後再犯（修正前為5
    年），區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予
    勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及3年（修
    正前為5年）後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，
    採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕
    身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪
    人之身份對待之。是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬，
    仍具可刑罰性。
七、修正第20條第3項的立法理由再次重申：本條例認施用毒品
    者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及
    醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如
    觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，【3年後始再有】
    施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可
    能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式
    戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之
    適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第三項，並刪除
    末句中「本條」二字等語。將修正前的「5年後」縮短為「3
    年後」。再配合修正後第23條第2項規定，觀察、勒戒或強
    制戒治執行完畢釋放後，【3年內再犯】第10條之罪者，檢
    察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交
    付審理。換言之，如果在3年內一犯再犯施用毒品罪者，因
    為切斷了立法者所預設的「3年內都未再犯施用毒品罪」即
    必須適用觀察、勒戒規定的法定期間，自無觀察、勒戒或強
    制戒治之必要，而應依法追訴處罰。
八、毒品危害防制條例第20條、第23條修正前，原係「5年後再
    犯」、「5年內再犯」的規定時，最高法院曾經兩度作成刑
    事庭會議決議，即95年度第7次及97年第5次刑事庭會議決議
    （以下稱系爭兩決議）認為：「倘被告於5年內已再犯，經
    依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品
    之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年
    以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再
    犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，
    已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」等語，將本條
    所指「再犯」解釋成「第二次犯」，換言之，第三次犯以上
    者，不論距離前次施用毒品是否遠與超過5年，仍永遠喪失
    適用觀察、勒戒程序之機會，而須以刑罰處置，謂之「毒品
    三振犯」規定也不為過。系爭兩決議嚴重違反立法者並不排
    除即便是第三次（或以上）再犯施用毒品罪，只要距離先前
    觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後超過5年（現修正為3
    年），仍應再為觀察、勒戒，以瞭解行為人何以5年（或3年
    ）期間都沒有再施用毒品，為何會又再犯施用毒品罪，以「
    病患」身分協助其等有戒絕毒品自新的機會，不使進入刑事
    處罰的立法原意，且不論自文義、體系或目的解釋而言，系
    爭兩決議均有違法，甚至違憲之嫌，本院詳述如下：
(一)系爭兩決議違反法明確性及刑罰明確性而難令人民理解
　1.毒品危害防制條例歷經多次修正，更早在95年7月9日修正前
    第20條第3項及第23條第2項規定，明定5年內再犯或三犯施
    用毒品罪者，除適用觀察、勒戒與強制戒治保安處分以外，
    仍同時另視之為刑事犯而追訴處罰，不能僅施以病患身分的
    觀察、勒戒與強制戒治保安處分。不僅流程繁複且總有重覆
    處罰（觀察、勒戒及強制戒治與刑事處罰併行）的疑慮。
　2.92年7月9日修正理由進而表明，要簡化並修正舊法雖已追訴
    處罰，但仍一再重覆觀察、勒戒與強制戒治程序造成的「一
    行為二罰」疑慮：爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，
    僅區分為初犯、5年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒
    治，應為不起訴之處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強
    制戒治執行完畢釋放後5年內再犯，即依法追訴或裁定交付
    審理。故於第一項增列「初」犯，以資與再犯區別，凡依本
    條例規定執行觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴
    之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分
    之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯等語。惟此
    立修法理由經立法院審查會認為，第一項之「初犯」用語，
    沒有必要，爰回復原條文文字，刪除「初」字，第三項配合
    修正文字。
  3.另參見當時第23條的修正理由三：「配合本條例修正簡化施
    用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、5年後再犯，修
    正第二項刪除二犯及三犯之規定。至明定觀察、勒戒、強制
    戒治執行完畢釋放後5年再犯者，檢察官依法追訴或少年法
    院應裁定交付審理之立法理由如下：(一)經觀察、勒戒或強
    制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據
    以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰施以刑
    事處遇。(二)本條例原規定施用毒品之二犯及三犯，除須予
    以刑事處遇程序外，另仍須施以強制戒治之保安處分，惟此
    與現行『一罪不兩罰』之刑事思潮有違，爰予以修正觀察、勒
    戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，
    檢察官或少年法院(庭)應依法追訴或裁定交付審理，即僅施
    以刑事處遇程序而不再施以保安處分」。足見新法修正重點
    在簡化保安處分程序，僅有「初犯」與「5年後再犯者」應
    重新循觀察、勒戒或（且）強制戒治之保安處分程序，其他
    即「5年內再犯」者，即應追訴處罰，立法者顯然認為所謂
    「5年內再犯」之文義已足包括「5年內第三犯、第四犯．．．
    」者。
  4.堪稱最老牌的「再犯」用字，非刑法第47條（95年1月1日以
    後為第一項）的累犯規定莫屬：「5年以內（故意：95年7月
    1日增列生效）【再犯】有期徒刑以上之罪」，此處的「再
    犯」當然不限第二次犯，只要是在5年內，第三次（以上）
    犯自然均屬「再」犯。再犯者，重覆、多次犯罪之意。殊無
    理由限於第二次犯之而已。因而立法者無須再規定「三犯」
    ，此處重點在「5年內」，所以不再出現如95年7月9日修正
    前條文的「三犯」字眼當可理解，蓋舊法所以使用三犯字眼
    係用以區分保安處分程序的繁簡，而非刑事追訴處罰的不同
    ，所以當只強調保安處分僅有「初犯」與「5年後再犯」者
    ，此處的「5年後再犯」不論自文義或立法目的而言，當然
    包括「5年後第三犯（以上）」之意，換言之，與前述的5年
    內再犯相同，重點在「5年後」，而不在「再犯」的次數。
  5.最高法院決議在「5年後再犯」的「再犯」上作文章，認為
    「三犯（以上）」不包括，雖然不能說明顯超出文義範圍，
    但這只是文義解釋之一種，依據上述立法者所以修正的立法
    理由，此種擴張解釋，或者說類推適用，不僅違反立法者預
    設之意思，更因為造成更不利行為人的結果，於法律之外增
    加法律所無之刑罰效果，而有違法律明確性及刑罰明確性原
    則。
(二)系爭兩決議違反罪刑法定原則　　　
  1.修正前本條例對於「5年後再犯」施用毒品罪的行為人，應
    視之為「病患」重新施以觀察、勒戒或（及）強制戒治保安
    處分，並未限定僅有「5年後第二次犯」之意。惟系爭兩決
    議造成「5年後第三次犯」者，應逕為追訴處罰，喪失重新
    為觀察、勒戒等保安處分程序的可能性，換言之，將毒品危
    害防制條例第20條第3項的「5年後再犯」限縮為「5年後第
    二次犯」；將第23條第2項的「5年內再犯」擴張為「三犯」
    ，自亦包括「5年後三犯」在內。自文義解釋的角度言，毋
    寧「5年後再犯」與「5年內再犯」均能含括「三犯」，尚屬
    文義範圍，但是兩者都包括三犯，就法律效果的選擇即有牴
    觸。
　2.刑罰自然較保安處分的效果嚴重，因而應以立法目的與法律
    效果的角度，視究竟持目的性限縮或目的性擴張為有利於行
    為人。或者就「第三犯為5年後」者，究竟應施以保安處分
    或追訴處罰，法律既然發生漏洞，此時應為如何之類推適用
    ？不論是目的性限縮或擴張，抑或類推適用，就刑罰法律而
    言，都必須嚴守「禁止不利擴張或類推」，始符罪刑法定原
    則。因而將第23條第2項有刑罰效果的「5年內再犯」擴張為
    「三犯」，或類推適用於「5年後三犯」者，均違反罪刑法
    定原則。即使依據刑法第1條，將拘束人身自由的保安處分
    與刑罰同視，也應該先判斷「除刑不除罪」的觀察、勒戒或
    強制戒治保安處分究為「原則」或「例外」，而例外應從嚴
    解釋。
　3.本院認為不論新舊法規範，「除刑不除罪」的觀察、勒戒或
    強制戒治保安處分當然是「原則」，只有「觀察、勒戒或強
    制戒治執行完畢」仍未見成效，而於5年內再犯者，始「例
    外」追訴處罰。從「刑罰謙抑性原則」或比例原則出發的「
    刑罰最後手段性」，均可得出刑罰手段是例外，而基於福利
    國原則，將人民當作「病患」所實施的戒毒程序當然才是原
    則。換言之，用毒者固然兼有犯人與病患的身分，但是「原
    則戒毒保安處分－例外刑事處罰」才是毒品危害防制條例自8
    7年間制定，一改（戒嚴時期）肅清煙毒條例或麻醉藥品管
    理條例時代，對於施用毒品者嚴刑重罰管制的目的，否則政
    府何須耗費諸多社會資源與經費，設立觀察、勒戒及強制戒
    治執行機構。
　4.從而，系爭兩決議背後的「原則刑事處罰－例外戒毒保安處
    分」的思維，造成將「5年後三犯者」去類推適用刑罰規定
    ，而不是類推保安處分規定，不僅誤解毒品危害防制條例的
    立法精神與目的，也犯了不利被告類推的違法結果，而有違
    罪刑法定原則。
　5.上述擴張或類推的結果，也使得95年7月9日修正前，兩度經
    觀察、勒戒或強制戒治處分之行為人，形同永遠喪失重新再
    為相同保安處分的可能性，而不幸的是，當時不論是第幾犯
    ，除追訴處罰外，一律均另施以保安處分，如此只要在95年
    7月9日修正前為二犯者，即永不可能適用新法的保安處分，
    只因行為在舊法或新法時期，處遇卻有天壤之別。這種適用
    法律的結果，等同將95年7月9日修正後的保安處分架空，於
    95年7月9日修正後施用毒品者，僅有追訴處罰一途，不論距
    離修正前最後一次觀察、勒戒或強制戒治的保安處分是否超
    過5年，或10年、20年之久，或者95年7月9日修正施行後超
    過5年，才又施毒品者，一律只因為修正前曾執行過兩次保
    安處分（更別說修正前行為人有兩次都僅執行觀察、勒戒而
    無強制戒治的情形，這代表行為人沒有繼續施用毒品的傾向
    ），於新法時期只能追訴處罰？！如此形同處罰95年7月9日
    修正前施用毒品者，而獨厚95年7月9日修正後的施用毒品者
    ！
  6.更別說95年7月9日修正後第20條第3項的用字是「依前項規
    定為觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後」，此處的「前項
    規定」可是92年7月9日修正後的條文，文義解釋上並非沒有
    一律自新法開始重新起算是否執行保安處分的可能性。從而
    ，對照第二次行為時在修正前或修正後這兩組類同情狀的行
    為人，系爭兩決議解釋的結果形成不合理的差別待遇，也沒
    有侵害較小的手段選擇可能性，同時違反比例原則與平等原
    則。
　7.立法者設定「間隔5年」即應評價為「病患」，重新施以觀
    察、勒戒或強制戒治處分的原則性處遇，惟此項立法者的原
    意，卻遭最高法院以系爭兩決議扭曲而架空，即使有法律漏
    洞，以司法行政性質的決議為不利人民的擴張或類推，將95
    年7月9日修正，5年後三犯者，或跨修正前時期，只要是第
    三次施用毒品者，不論間隔前次犯行多麼久遠，竟然只能追
    訴處罰？！決議適用的結果，正是大法官最常質疑行政命令
    違法、違憲的「增加法律所無之限制」的標準，從罪刑法定
    原則而言，顯然違反對行為人為不利類推的禁止。其背後的
    意義正係司法權對於立法權的不尊重，嚴重違反權立分立原
    則。
　8.更令人啼笑皆非的是，系爭兩決議甚至違反立法者已預設且
    本文認為相當的5年期間，而表示「第三次（或第三次以上
    ）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則
    分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有
    待循立法途徑解決」。如此侵犯立法形成自由，違反立法者
    意志，先係將專業主管機關法務部所預設好的間隔5年重新
    視為病患的刑事政策推翻，繼而強要立法者制定出區別「5
    年後再犯」及「Ｎ年後三犯」，甚至「Ｎ＋Ｎ年後四犯以上」的
    更形複雜且難以自專門醫學合理判斷的累加期限，立法者豈
    不氣結。
九、系爭兩決議主導、支配審判實務多年，始終有違法、違憲之
    疑義，幸經最高法院於109年8月11日以現行行政上決議或「
    多數見解」之方式表明：「本院95年度第7次及97年度第5次
    刑事庭會議決議，不再供參考」。惟最高法院109年8月11日
    所謂「多數見解」也另外稱：「犯毒品危害防制條例第10條
    之罪，祇要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行
    完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否
    因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響」等語（最高法
    院109年度台上字第3098號、3135號、3240號及3260號判決
    亦陸續採此見解），亦即最高法院近來見解雖正確的意識到
    95年度第7次及97年度第5次決議，排除三振犯不能保安處分
    的違法，但卻忽視立法者在本條例第23條第2項所明定：「
    觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，【3年內再犯】第1
    0條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依
    法追訴或裁定交付審理」的規定，如果在3年內一犯再犯施
    用毒品罪者，即非「3年後」始再犯，此時並無觀察、勒戒
    保安處分的實益及必要的立法意旨，形同「每滿3年」就要
    觀察、勒戒一次，遑論對於在3年內一犯再犯者的行為人，
    進入至少6個月以上的強制戒治程序，其意義何在？更是公
    然否定刑事處罰的執行同樣有禁絕毒品及矯正犯行的功能。
    又保安處分並無刑罰般數罪併罰的規定，多數相同性質的保
    安處分僅執行其一，因而在行為人滿3年後的所有施用毒品
    行為，只要尚未開始執行觀察、勒戒及強治戒治，均不成罪
    ，如此重覆裁定只執行其一的保安處分，豈非形同鼓勵行為
    人一犯再犯，滿3年反而更能肆無忌憚的施用，不用面臨刑
    事追訴處罰？從而，本院仍認為依據立法原意，僅有觀察、
    勒戒或強制戒治執行完畢釋放「3年內」均無再有施用毒品
    犯行者月，於3年後如再有施用毒品犯行，始得再為觀察、
    勒戒保安處分程序。判斷標準，以被告施用毒品犯行時間回
    溯3年期間內，如被告並無經證明的施用毒品犯行，或前所
    為與施用毒品相關之犯行執行完畢，被告就應該重為觀察、
    勒戒。換言之，如距前次執行與毒品相關刑罰（包括與犯其
    他罪定其應執行刑者）完畢後，3年內又犯施用毒品犯行，
    即中斷3年的法定期間，不屬3年以上未施用毒品，已非「初
    犯」或有「3年後再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀
    察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情形。在已有前案執行
    之前提下，所以不採行回溯3年期間內有無【施用毒品犯行
    】時間，而係以【施用毒品罪刑的執行完畢】時間，係因徒
    刑執行完畢，與觀察勒戒或強制戒治，同有矯正預防效果，
    尚在毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項所定「觀
    察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後」的文義與立法目的範
    圍內，且不致因為被告逃避執行，多所拖延，反拖延超過3
    年法定期間，而一再為無益之觀察、勒戒或強制執行。
十、惟最高法院刑事大法庭於109年11月18日，作成該院109年度
    台上大字第3826號裁定主文宣示：「民國109年1月15日修正
    公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規
    定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後
    ，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所
    謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）
    距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者
    ，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執
    行而受影響」。理由如下：
(一)87年5月20日毒品條例公布施行前，對於施用特定毒品或麻
    醉類藥品，一概處以刑罰，雖收有一定之嚇阻效果，惟因施
    用毒品者再犯率仍不斷攀升，顯見單以刑罰對待，無法遏止
    毒品施用情形。乃於87年廢除「肅清煙毒條例」及「麻醉藥
    品管理條例」等相關特別法而整合修訂更名為毒品條例，對
    於施用毒品（指第一級、第二級毒品，下同）者，原則改以
    觀察、勒戒之方式戒除其心癮，另視戒治之成效，訂有「停
    止戒治」、「保護管束」、「延長戒治」及「追蹤輔導」等
    相關規定。為懲其再犯，另設於5年期限，視其戒治成效，
    決定是否仍須執行宣告刑之規定。即在刑事政策上，對於施
    用毒品者，揚棄純粹的犯罪觀，強調「除刑不除罪」之理念
    ，已認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質。92年再次
    修訂毒品條例時，為解決一般刑事訴訟程序與觀察、勒戒或
    強制戒治執行程序交錯複雜所引發諸多爭議，將施用毒品者
    簡化區分為「初犯」、「5年後再犯」及「5年內再犯」，且
    強制戒治期間修正為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要
    為止，最長不得逾1年，以期改善強制戒治之成效，並減少
    司法程序之耗費。其修正理由明示：「本條例既認施用毒品
    者具『病患性犯人』之特質，除降低施用毒品罪之法定刑外，
    並採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其
    心癮之措施」等旨。
(二)本院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解
    ，認依92年修正後毒品條例第20條、第23條之規定，將施用
    毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年後再犯」
    、「5年內再犯」，若經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋
    放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察
    、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，依法即應追訴。至於
    經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」
    者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，
    為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀
    察、勒戒或強制戒治之程序。從而，僅限於「初犯」及「5
    年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序
    。倘於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3
    次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制
    戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定
    ，即應依第10條規定追訴處罰。
(三)毒品條例於87年修訂施行後，對於施用毒品者雖肯認具有「
    病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整
    、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒
    品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、
    輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向
    「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不
    減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒
    品者實屬「病患」之特質，先於97年新增毒品條例第24條附
    命完成戒癮治療緩起訴制度，希望能藉由機構外之完整醫療
    體系，提供毒癮戒治者合法妥適之治療，再以事後密集之監
    控措施防止施用毒品者再犯，而確立「附命完成戒癮治療緩
    起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。
(四)本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原
    條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑
    事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人
    數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間
    防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除
    ，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步
    擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，
    尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附
    條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多
    元社區處遇。準此，本次修正後對於施用毒品者之思維，自
    應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其
    為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價
    前揭所謂「3年後再犯」之意義。
(五)毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，為醫療及司法界之
    共識，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式
    即為治療，期能逐漸減少毒品施用之頻率及數量，進而達到
    戒除毒癮的完全治癒目標。對於施用毒品者之治療方式，有
    機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起
    訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用
    毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒
    品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒
    品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學
    實證之毒品犯處遇模式計畫」內容，將監所內毒癮犯人輔導
    策略區分為「新收評估」、「在監輔導」及「出監輔導」3
    階段，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒
    治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再
    犯。惟刑罰因涉及人身自由及基本權，故於施用毒品初犯時
    皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時
    ，始科以刑事責任，一則懲罰其未具悔悟之心，再則以刑罰
    方式形成施用者之心理強制，以減少其毒品之施用，遏止其
    一犯再犯。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡
    習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰
    只具懲罰功能，不僅無法戒除其毒癮，更漸趨與社區隔離，
    有礙其復歸社會。
(六)基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要
    提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會
    ，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以
    機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例
    第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之
    立法真諦。換言之，除檢察官優先適用毒品條例第24條命附
    條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用
    毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察
    、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，
    「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於
    「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀
    察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有
    以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或
    改善其至完全戒除毒癮。
(七)綜上，現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特
    質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20
    條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳
    脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。
    準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再
    犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒
    治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯
    第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
十一、大法庭宣判同日，提案庭即以最高法院109年度台上字第3
      826號判決，將原審及第一審有罪判決均撤銷，改判公訴
      不受理判決。判決理由說明：本於權力分立原則，法院對
      檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法
      審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒
      戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得
      本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒
      戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴
      處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒
      並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官
      之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治
      。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之
      案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後
      規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁
      定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之
      判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「
      若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方
      法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院
      （地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應
      依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透
      過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以
      替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒
      或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定
      」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守
      程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者
      能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。
      因而認為，對於此類施用毒品的被告，其犯罪時間已距其
      最近1次強制戒治執行完畢釋放日已逾3年者，「仍應依修
      正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢
      察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個
      案情形，是否適合『觀察、勒戒或強制戒治』或給予『附命
      完成戒癮治療緩起訴處分』之機會。檢察官逕予提起公訴
      ，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認
      本件起訴程序違背規定，且無從補正」，僅能就有罪實體
      判決部分撤銷，並諭知不受理判決，以期適法。
十二、檢察官上訴意旨雖以前詞指摘原判決有所違誤，惟查：　
　(一)目前已生效之修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定
      ，既係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年
      內再犯」為其追訴條件，倘被告未曾於3年內接受觀察、
      勒戒或強制戒治處遇，即無從適用該規定予以追訴處罰。
　(二)再以現行毒品危害防制條例對於施用第一級或第二級毒品
      罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取「觀察、勒
      戒或強制戒治」與「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙
      軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會，業如前
      述。而依毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第3
      條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療
      、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續
      1年為限」、檢察官為「附命緩起訴」處分，得指定被告
      應遵行事項。被告同意參加「附命緩起訴」處分，即應完
      成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間
      屆滿止。「附命緩起訴」處分雖得佐以採尿、對相關規定
      遵守等約制方式，使被告確實完成「戒癮治療」，但被告
      在「戒癮治療」完成前，難認得與觀察、勒戒「已執行完
      畢」之情形等同視之。故被告因「戒癮治療」未完成，其
      「附命緩起訴」處分被撤銷，自與觀察、勒戒執行完畢之
      情形有別，不能等同曾受觀察、勒戒之處遇（最高法院11
      0年度台非字第98號判決意旨參照）。
　(三)經查被告前因施用毒品案件，經基隆地檢署檢察官以108
      年度毒偵字第1510號、第1849號、第1902號案件為附命完
      成戒癮治療之緩起訴處分確定，而該次戒癮治療之緩起訴
      處分期間為108年12月16日至110年6月15日止，嗣被告因
      於緩起訴期間，即因另犯施用第二級毒品罪，致該次戒癮
      治療履行未完成，遭撤銷上述緩起訴處分等情，有本院被
      告前案紀錄表在卷可查。從而，被告前次緩起訴處分因履
      行未完成並遭撤銷，其實際上並未完成戒癮治療，依照上
      述毒品危害防制條例的修正理由，尚難認其實質上已接受
      等同「觀察、勒戒」之處遇。尤其是因遭撤銷而無從認定
      「執行完畢釋放」日，難以起算特定年限內再犯施用毒品
      之期間（參見最高法院109年度台非字第76號刑事判決意
      旨認為必須有「執行完畢」日）。因而本院再往前認定被
      告前次因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼
      續施用毒品傾向，執行完畢釋放出所之時間為94年1月18
      日，並由基隆地檢署檢察官以93年度毒偵字第1310號、第
      2063號為不起訴處分確定。本件被告被訴施用第二級毒品
      的行為時日為109年9月2日某時許，距離前次強制戒治執
      行完畢之日（94年1月18日）已逾3年以上，依最高法院大
      法庭所闡釋的立法規定，應重新為觀察、勒戒處分。
　(四)原審同此見解，因認檢察官程序有違背規定，逕為公訴不
      受理之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨既與修正後
      毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項等規定，及
      最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨不合，自無
      理由。此外，檢察官上訴意旨並未提出其他理由，以指摘
      原判決有何違法或不當，僅憑前詞，提起本件上訴，為無
      理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第367條、第372條，判決
如主文。　　
本案經檢察官黃佳權聲請簡易判決處刑及提起上訴。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　31　　日
                  刑事第二庭    審判長法　官  周盈文
                                      法　官  謝梨敏
                                      法　官  錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                      書記官  許俊鴻
中　　華　　民　　國　　110 　年　　6 　　月　　4 　　日
【附件】
臺灣基隆地方法院刑事判決　
110年度易字第147號
公　訴　人　臺灣基隆地方檢察署檢察官
被　　　告　甲○○　
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判
決處刑（110年度毒偵字第111號），本院受理後（原簡易庭案號
：110年度基簡字第221號），認為不宜逕以簡易判決處刑，改依
通常程序審理，判決如下：
    主  文
本件公訴不受理。
    理  由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命
    之犯意，於民國109年9月2日某時許，在基隆市○○區○○路00
    號0樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒
    烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因
    其為毒品列管人口，而於同年月4日下午5時30分許依警通知
    在警局接受採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性
    反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用
    第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經
    言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1款、第307條分別定
    有明文。所謂「起訴」，係指案件繫屬於法院之日；而檢察
    官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴
    之程序即違背規定，應諭知不受理之判決（最高法院88年度
    台非字第146 號判決意旨參照）。
三、次按現行之毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項
    規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯
    第10條之罪者，適用前二項之規定。」；第23條第2項則規
    定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第1
    0條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依
    法追訴或裁定交付審理。」，所謂「3 年後再犯」，只要本
    次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強
    制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有
    無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑
    事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。又毒
    品危害防制條例於97年4月30日修正公布、同年10月30日施
    行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第
    二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20
    條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第
    1項所定「附命緩起訴」雙軌制，其目的同在給予施用毒品
    者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並
    由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」
    所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強
    制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序；被告
    既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀
    察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇（最高法院109
    年度台非字第76號判決意旨參照）。從而，縱經檢察官為附
    命緩起訴，若未完成戒癮治療，究與觀察、勒戒或強制戒治
    業經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開醫療處置，
    而應再予觀察、勒戒之機會，方為適法。
四、經查：被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無
    繼續施用毒品傾向，於94年1月18日執行完畢釋放出所，並
    由臺灣基隆地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第1310號、第
    2063號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣基隆
    地方檢察署檢察官分別以108年度毒偵字第1510號、第1849
    號、第1902號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣上開緩
    起訴處分均經臺灣基隆地方檢察署檢察官撤銷確定，被告均
    未完成上開緩起訴處分附命之戒癮治療，其後，被告亦未有
    再受觀察勒戒、強制戒治處遇等情，有被告之臺灣高等法院
    被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既未完成上開緩起訴
    處分附命之戒癮治療，而無從代替觀察、勒戒或強制戒治之
    醫療處置，且被告本次施用毒品犯行距其最後1次觀察勒戒
    執行完畢之時點亦已逾3年，依首開說明，被告本件施用毒
    品犯行，即應再予被告觀察、勒戒之機會或由檢察官優先適
    用毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇，檢察
    官就被告上開施用毒品案件聲請簡易判決處刑，起訴之程序
    即有違誤，爰不經言詞辯論，逕為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，
判決如主文。
中    華    民    國   110    年   3    月   23       日
                刑事第三庭法  官    周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿
逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　23　　日
                          書記官      洪儀君