資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2005號
- 上訴人
- 臺灣士林地方檢察署檢察官
- 被告
- 曹宥雋
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審訴字第1155號，中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12236號、第19504號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告曹宥雋係違反修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，判處有期徒刑2年，並為沒收、銷燬之諭知；另宣告緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務。經核原判決認事用法、量刑及均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨（略以）：原判決以被告係在自己住處以原判決「事實欄」所載方式栽種大麻，規模尚屬有限，且其以太陽曝曬及人工裁剪之方式製造並遭查扣之大麻成品數量非矩，其惡性情節較諸大規模栽種迥異，參酌被告之行為期間及犯後態度，其犯罪惡性尚非重大不赦等由，認被告之情節尚堪憫恕，如處以依自首而減輕其刑後之最輕本刑，仍屬過重，而依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。然被告現為研究生，應有相當智識程度，對於製造毒品為我國法律嚴格禁止一節，自然知之甚詳，竟仍起意製造第二級毒品，顯漠視法紀，且觀諸其為警扣得之生長帳蓬、生長燈具、大麻磨碎器、電子磅秤、溼度計、計時器、肥料、宅急便發貨單、除溼機等物，被告栽種大麻顯非單純出於好奇，其並非一時失慮致罹刑章，縱栽種所獲不多，其犯罪仍非有何在客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，難謂與刑法第59條規定相合。至原審審酌被告前科素行及犯罪危害程度等事項，原屬刑法第57條法定量刑事由，尚難據以適用同法第59條規定酌減其刑之依據，原判決據此予以酌減其刑，其認事用法亦有未洽等語。
三、惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判決、75年台上字第7033號判決、72年台上字第6696號判決、72年台上字第3647號判決等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
四、經查：
(一)原審經詳細調查，並為新舊法比較後，以被告所為係違反修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；被告於栽種大麻前持有大麻種子、意圖製造毒品而栽種大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，且製造後單純持有第二級毒品大麻之低度行為，為製造第二級毒品大麻行為之當然結果，均不另論罪；又被告於108 年10月間某日起至109年7月9日為警查獲時止，多次取得大麻種子而持有、意圖製造毒品而栽種大麻及製造第二級毒品之行為，均係基於同一犯意下所為接續行為，且各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，論以接續犯之一罪。復因於偵、審中均曾自白犯罪，並供出毒品來源；被告栽種大麻之規模有限、其製造並遭查扣之大麻成品數量非鉅，有情輕法重之憾，因而分別適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項與刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之，犯行明確。
(二)量刑部分，則審酌被告正值青年，漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟將受贈之大麻種子用以栽種大麻，進而製造第二級毒品大麻，所為將助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，然被告於犯後尚能坦承犯行，衡以本案栽種及製造第二級毒品大麻之期間及規模，及其參與程度、品行、犯罪之動機、目的、手段、未婚、現從事智慧農業科技公司產品經理工作之家庭經濟及生活狀況、目前為研究所在學生之智識程度、所得利益、所生損害等一切情狀，原審因而量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金折算標準。
(三)原審另以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而被告始終坦承犯行，堪認其經此次起訴審判後，當能知所警惕，且被告係屬初犯，因認被告符合刑法第74條第1項第1款緩刑之要件，併予為緩刑5年的宣告。又為確實使被告遵守法律規範，原審復依刑法第74條第2項第5款，諭知被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，再依同法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。
(四)末就沒收部分，原審亦詳盡調查並闡明扣案如原判決附表編號1至5所示之物，包含用以盛裝、無法析離微量毒品之包裝器具，均依法沒收銷燬。扣案如原判決附表編號6所示大麻植株，屬製造第二級毒品大麻之原料，為供製造第二級毒品大麻所用之物；扣案如原判決附表編號11至20所示之物，為被告栽種大麻或製造第二級毒品大麻所用之物，均依法宣告沒收。扣案如原判決附表編號7、8所示大麻種子，雖非第二級毒品，然仍屬毒品危害防制條例所規範禁止持有之違禁物，除因檢驗而用罄者以外，亦依法沒收。至扣案如原判決附表編號9 、10及21至28所示之物，或為被告施用第二級毒品大麻所用之物，或為被告日常生活所用之物，依卷內存事證，難認該等物品與本案犯行有關，且均非屬違禁物，爰不予宣告沒收之。
(五)本院以為，原審量刑並未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，且就宣告沒收、追徵部分亦均詳盡調查及闡明理由，足認原審沒收、追徵之宣告均稱合法妥適。
五、檢察官上訴意旨雖指摘以被告現為研究生之智識程度，應當知悉我國法律嚴格禁止製造毒品之規定，且被告經警查扣，之器具甚多，顯見被告栽種大麻非出於單純好奇，並非一時失慮致罹刑章，且未有其他情堪憫恕情狀，尚不得據為援引刑法第59條酌量減輕之理由，且不應將原屬刑法第57條之量刑因子，再為刑法第59條判斷依據。惟查：
(一)按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，乃立法者賦予審判者的裁量權，俾就具體的個案情節，於宣告刑的擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關的各種情狀，自當包含同法第57條所定10款量刑斟酌的事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不得重疊之處。此尚可參酌94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由所稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，更足佐證。從而，審判法院此項裁量職權的行使，倘無明顯濫權或失當，自應予尊重。最高法院105年度台上字第853號判決意旨亦持如上相同見解。是刑法第59條所稱「犯罪之情狀」，自包括同法第57條量刑各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀的結果。查原審就被告曹宥雋依刑法第59條酌減其刑的依據，業於理由中詳細說明，被告係在自己住處以事實欄所載方式栽種大麻，且其係以太陽曝曬及人工裁剪方式製造大麻成品，其經警查獲之數量並非大量，且規模有限，其行為的主觀惡性及客觀犯罪情節上尚非重大，且被告縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定酌減其刑後，仍嫌過苛，因認被告之犯罪情狀尚堪憫恕，而依刑法第59條之規定酌減被告之刑，經核於法尚無不合。
(二)再以刑罰的兩大目的不外「應報」與「預防」，所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數，因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。刑法第59條就是調和此種顯有罪刑不相當的個案所用。而就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信，就一般預防而言，以本案被告自承係誤用自己所學專長知識，利用工作之便栽種大麻，其動機及目的僅係供自己施用，未流入市面。原審衡以被告的行為難與基於牟利意圖而製毒或販毒者可等同併論，在造成社會危害的程度上有別，經減刑後處以2年刑之宣告，已足向社會宣示懲教的意義；就特別預防而言，對被告所為附條件及保護管束的緩刑宣告亦長達5年，形同在被告緩刑期間內的生活銬上「枷鎖」，被告尚需向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，緩刑期內如另有違反保護管束事項，即面臨撤銷緩刑宣告入監服刑之結果，焉能謂對之並無預防再犯的效果？原審基於如上理由已足判斷對被告的刑罰暫無執行的必要，且本院以為，製造、運輸、販賣第二級毒品的法定刑最輕一律7年以上，不分犯罪情節態樣，縱使被告因自白得依法酌減其刑，對被告而言仍有情輕法重之憾，如非要已有悔意，願誠心改過的被告入監服刑，所傷害的不止是被告的人身自由，更是累及被告的家人，此當非良善的刑罰。是適用刑法第59條酌減其刑至有期徒刑2年以下，以使能適用刑法第74條宣告緩刑，方屬對於本案最妥適的刑罰處遇，且原審對被告已附加負擔，又是宣告法定最長的5年緩刑期間，被告經過如此長期的緩刑期間並付保護管束的規範，相較動輒監禁剝奪人身自由的刑罰，寓有司法給予犯罪人悔過機會的希望，更符憲法比例原則的要求。從而，檢察官上訴意旨並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王芷翎提起公訴，檢察官蔡元仕提起上訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
【附件】
臺灣士林地方法院刑事判決
109年度審訴字第1155號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 曹宥雋
選任辯護人 李菁琪律師
諶亦蕙律師
蕭萬宏律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第12236 號、第19504 號），本院判決如下：
主 文
曹宥雋製造第二級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間
付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法
人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時
之義務勞務。
扣案如附表編號一至五所示之物均沒收銷燬之；又扣案如附表編
號六至八、十一至二十所示之物均沒收之。
事 實
一、曹宥雋明知大麻種子為毒品危害防制條例第14條第4 項所規
定禁止持有之物品，依法不得持有之，竟為供栽種大麻，而
基於持有大麻種子之犯意，於民國108 年10月及109 年6 月
間某日，先後自真實姓名及年籍不詳之許姓成年男子處，分
別取得大麻種子2 顆及10顆而持有之，迨取得上開大麻種子
後，明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規
定之第二級毒品，依法不得為製造毒品之用而栽種、製造及
持有之，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，自108 年10月
間某日起至109 年7 月9 日為警查獲時止，在臺北市○○區○○
路000 巷000 ○0 號之居處，利用其自網路所購得如附表編
號11至20所示之器具及設備，將其持有之大麻種子以播種盆
栽之土耕方式栽種，並將生長完成之大麻成株以太陽曝曬之
方式加以乾燥，再以人工裁剪葉片及花朵置於罐內保存，藉
此加工成為易於施用之狀態而製造之，嗣於109 年7 月9 日
7 時30分許，經警持本院核發之搜索票前往上開居處執行搜
索，當場扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報請臺灣士林
地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事
人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳
述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得
為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分
別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為
審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人
及其選任辯護人於本院準備程序中就上開證據均表示不爭執
其證據能力（見本院卷第59頁），且迄至言詞辯論終結前亦
未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無
違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴
訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至
於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依
卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴
訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告曹宥雋於偵審中坦承不諱（見臺灣
士林地方檢察署109 年度偵字第12236 號卷【以下稱偵1223
6 卷】第9 至16、59至65、99至105 頁，臺灣士林地方檢察
署109 年度偵字第19504 號卷【以下稱偵19504 卷】第21至
23、25至27頁，本院卷第57至59、229 至233 頁），並有臺
灣士林地方法院109 年聲搜字629 號搜索票、內政部警政署
保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
、採證同意書、扣案物品照片、內政部警政署保安警察第三
總隊第一大隊109 年10月23日保三壹警偵字第1090011116號
函及檢送濫用藥物檢驗報告、保安警察第三總隊數位證物勘
察報告、搜索現場示意圖、查獲現場照片、法務部調查局濫
用藥物實驗室109 年11月16日調科壹字第10923018390 號鑑
定書（以上見偵12236 卷第19、21至25、27至31、39、49至
51、83至87、133 、117 至128 、137 、139 至147 、149
頁）、臺灣士林地方檢察署110 年1 月20日士檢家廉109 偵
12236 字第1109002736號函、內政部警政署保安警察第三總
隊第一大隊110 年1 月14日保三壹警偵字第1100000507號函
（以上見本院卷第49、51頁）在卷可稽，復有如事實欄所示
之扣案物品可資佐證；又扣案如附表編號1 至6 所示之物，
經檢驗之結果，均檢出含第二級毒品大麻成分，此有上開法
務部調查局濫用藥物實驗室出具之鑑定書附卷可參，足徵被
告之上開自白與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被
告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊
法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構
成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後
法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內
容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內
容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕
重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文
化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條
所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而
應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第
2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之
比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想
像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首
減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情
形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利
益之條文（最高法院104 年度台上字第2545號判決意旨參照
）。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2項
業於109 年1 月15日經總統公布修正，並自公布後6 個月施
行，而自109 年7 月15日生效；然修正前毒品危害防制條例
第4 條第2 項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，
處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以
下罰金。」修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒
品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千
五百萬元以下罰金。」經比較修正前、後法律規定之結果，
應認修正後之法律並非較有利於被告，而應適用行為時之法
律即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定論處；另
修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定為：「犯毒品危
害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者
，減輕其刑。」修正後則規定為：「犯毒品危害防制條例第
4 條至第8 條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑。」查被告於偵查及審判中均自白前開販賣第二級毒品犯
行（詳如後述），經比較修正前、後法律規定之結果，應認
修正後之法律並非較有利於被告，而應適用行為時之法律即
修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定論處，是依
上開事項予以綜合比較之結果，應認修正後之法律並非較有
利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，自應整體適用行為
時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定論處。
㈢按大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第
二級毒品，而依毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定
，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、
潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，並未包括大麻種
子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2
款所列之第二級毒品，然依毒品危害防制條例第14條第4 項
之規定，仍不得持有之。次按，大麻屬於毒品危害防制條例
第2 條列管之第二級毒品，同條例第4 條第2 項、第12條第
2 項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大
麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒
品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。
大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培
、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽
種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂
。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於
栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造
之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂
、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155 項四氫大麻酚等
毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製
、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種
程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離
步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖
乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲
得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大
麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之
處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻
植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（
最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判
決意旨參照）。易言之，毒品危害防制條例第4 條製造毒品
罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定
功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品
外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施
用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩
莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、
葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人
為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾
等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達
於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院10
2 年度台上字第2465號判決意旨參照）。
㈢查本案被告係將其栽種成大麻植株之大麻花、葉以剪刀剪下
，並將大麻花及葉子放在免洗餐具內以太陽曝曬方式使之乾
燥，並置放於玻璃罐內保存等情，業據被告於偵查中供承在
卷（見偵12236 卷第61、101 頁），並有現場照片附卷可佐
，觀諸被告於偵查中自陳其曾施用過所種植之大麻等語（見
偵12236 卷第103 頁），足見被告以人為方式加工施以助力
，業使大麻花、葉乾燥成為易於施用之程度，則被告如事實
欄所示之行為，自屬製造第二級毒品大麻之行為，是其上開
所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第
二級毒品罪。又被告於栽種大麻前持有大麻種子、意圖製造
毒品而栽種大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高
度行為所吸收，且製造後單純持有第二級毒品大麻之低度行
為，為製造第二級毒品大麻行為之當然結果，自均不另論罪
。又被告於事實欄所載之期間多次取得大麻種子而持有、意
圖製造毒品而栽種大麻及製造第二級毒品之行為，均係基於
同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依
一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評
價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以
評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
㈣犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2
項定有明文；而修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規
定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、
節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪
事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103 年度台
上字第3091號判決要旨可資參照）；查被告就上開製造第二
級毒品犯行之全部犯罪事實，於偵查及本院審理中均為肯定
之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，是其所涉前
開製造第二級毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17
條第2 項之規定，減輕其刑。
㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切
情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就
犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之
事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同
情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷
（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；又所謂
法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕
之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最
低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減
輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以
該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定
酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，
仍得依前條之規定酌量減輕其刑」意旨自明。而犯罪情狀是
否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬事實審法院得依職
權審認、裁量之事項（最高法院105 年度台上字第346 號判
決意旨參照）。查被告所為上開製造第二級毒品犯行，無視
國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難
，然被告係在自己住處以事實欄所載方式栽種大麻，規模尚
屬有限，且其以太陽曝曬及人工裁剪之方式製造並遭查扣之
大麻成品數量非鉅，其惡性情節較諸大規模栽種迥異，參酌
被告之行為期間及犯後態度，其犯罪惡性尚非重大不赦，是
就被告所涉上開製造第二級毒品用犯行，經審酌前開情節顯
堪憫恕，倘依上開規定減輕其刑後，處以最低度刑罰，客觀
上猶有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般社會大眾之同
情，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，漠視政府制
定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟將受贈之大麻
種子用以栽種大麻，進而製造第二級毒品大麻，其所為助長
社會不良風氣，戕害國民身心健康，實不足取，然於犯後尚
能坦承犯行，衡以本案栽種及製造第二級毒品大麻之期間及
規模，及其參與程度、品行、犯罪之動機、目的、手段、未
婚、現從事智慧農業科技公司產品經理工作之家庭經濟及生
活狀況、目前為研究所在學生之智識程度、所得利益、所生
損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，審酌被告於偵審中始
終坦承犯行，顯有悔意，堪認被告經此次起訴審判後，當能
知所警惕，參以被告於本案乃屬初犯，目前有正當工作，並
於研究所求學，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，
爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑5 年，以啟自
新。又為促使被告日後確能深切記取教訓，得以知曉尊重法
治之觀念，導正觀念及行為之偏差，本院因認除前開緩刑宣
告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第
5 款之規定，命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人
、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義
務勞務，並依同法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期
間付保護管束。至以上緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條
之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原
宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤
銷緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收：
㈠毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級
毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯
罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製
造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷
燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又
毒品危害防制條例第19條第1 項、第2 項規定為「犯第4 條
至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者
，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之
」、「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之
」，是關於本案所查扣之第二級毒品大麻、供製造第二級毒
品大麻所用之物、意圖供製造而栽種第二級毒品大麻所用之
物，自應優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第
19條第1 項之規定。
㈡毒品危害防制條例第4 條製造第一級至第四級毒品罪之「製
造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成
品。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻
係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而
言。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如
未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大
麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上
字第2048號判決意旨參照），是扣案之附表編號6 所示大麻
植株，雖經檢出含第二級毒品大麻成分，已如前述，因尚未
加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原
料，而為供製造第二級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防
制條例第19條第1 項規定宣告沒收。又扣案之附表編號11至
20所示之物，係被告用以栽種大麻或製造第二級毒品大麻所
用之物，業經其供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條
第1 項規定宣告沒收。
㈢扣案之附表編號1 至5 所示之物，經送檢驗之結果，均含有
第二級毒品大麻成分，已如前述，且盛裝上開毒品之包裝器
具，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無
法將之完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，不問屬於
犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段
之規定諭知沒收銷燬之；又於鑑驗中所費失之毒品，既已滅
失，爰不再諭知沒收銷燬。另扣案之附表編號7 、8 所示之
大麻種子，固非屬第二級毒品，然依毒品危害防制條例第14
條第4 項之規定仍屬禁止持有之違禁物，除因檢驗而用罄者
以外，爰依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至扣案之附表
編號9 、10及21至28所示之物，或為被告施用第二級毒品大
麻所用之物，或為被告日常生活所用之物，業經被告供明在
卷，而依卷內存事證，亦難認該等物品與本案犯行有關，且
均非屬違禁物，自無從於本案宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危
害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第
18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、
第59條、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、
第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官王芷翎提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 蘇怡文
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
書記官 杜依玹
中 華 民 國 110 年 4 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品名稱（依卷附之扣押物品清單記載【即109 年保管字第2359號、109 年度毒保字第818 號】，見偵12236卷第79至81、131 頁） 數量 鑑驗結果 1 大麻（落葉） 【即109年度毒保字第818號扣押物品清單編號1 】 1包 送驗煙草檢品5 包，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重41.11 公克（驗餘淨重41.10 公克，空包裝總重41 .52公克） 【法務部調查局濫用藥物實驗室109 年11月16日調科壹字第10923018390 號鑑定書，見偵12236卷第149 頁】 2 大麻（大麻幼株1 株） 【即109年度毒保字第818號扣押物品清單編號3 】 1包 3 大麻（乾燥大麻花） 【即109年度毒保字第818號扣押物品清單編號6 】 1瓶 4 大麻（乾燥大麻花） 【即109年度毒保字第818號扣押物品清單編號7 】 1瓶 5 大麻（乾燥大麻花） 【即109年度毒保字第818號扣押物品清單編號8 】 1瓶 6 大麻（大麻植株成株1 株） 【即109年度毒保字第818號扣押物品清單編號4 】 1支 送驗植株檢品1 株，經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分。 【法務部調查局濫用藥物實驗室109 年11月16日調科壹字第10923018390 號鑑定書，見偵12236 卷第149 頁】 7 大麻（大麻種子） 【即109年度毒保字第818號扣押物品清單編號2 】 1包 送驗種子2 包共計8 顆，經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣3 顆進行發芽試驗，均不具發芽能力，種子發芽率0％，種子合計淨重0.38公克（驗餘淨重0.30公克，空包裝總重2.46公克） 【法務部調查局濫用藥物實驗室109年11月16日調科壹字第10923018390 號鑑定書，見偵12236 卷第149 頁】 8 大麻（大麻種植種子未發芽） 【即109年度毒保字第818號扣押物品清單編號5 】 1粒 9 捲菸紙 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號5】 1桶 10 濾嘴 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號6】 1包 11 毒品器具（生長帳篷） 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號1】 2組 12 毒品器具（生長燈具） 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號2】 3組 13 毒品器具（大麻磨碎器） 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號4】 1個 14 毒品器具（電子磅秤） 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號8】 1個 15 毒品器具（剪刀） 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號9】 1個 16 毒品器具（濕度計） 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號10】 4個 17 毒品器具（計時器） 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號11】 2臺 18 肥料（空桶） 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號12】 1桶 19 好康多肥料 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號13】 1包 20 塑膠吸管（幫浦） 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號14】 1個 21 電腦設備（蘋果筆記型電腦） 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號3】 1臺 22 房屋租賃契約 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號7】 1本 23 電子產品Iphone手機（門號0000000000）IMEI碼：000000000000000 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號15】 1臺 24 SIM 卡號碼：3LK18AT034733 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號16】 1張 25 SIM 卡號碼：0000000000000000000A9 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號17】 1張 26 SIM 卡號碼：0000000000000 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號18】 1張 27 宅急便發貨單 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號19】 3張 28 電子產品（除濕機） 【即109 年度保管字第2359號扣押物品清單編號20】 1臺