臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

劉仁德

潘伩俊

上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第1185號，中華民國109年11月20日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107度偵字第19390號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣劉仁德與綽號「粄條」之謝銘益（由原審另行審結）為朋友，劉仁德於民國107年5月10日某時許接獲謝銘益邀約至桃園相聚喝酒，遂再邀潘伩俊同往，並於同日晚間11時許，駕駛承租之車號000-0000號小客車搭載潘伩俊及應謝銘益要求而附載之真實姓名年籍不詳之成年男子二人（下稱謝銘益之友人）共赴桃園。嗣劉仁德於107年5月11日凌晨駕車抵達桃園市某處與謝銘益碰面，謝銘益上車後即指示劉仁德於同日凌晨1時37分許，將車駛至桃園市○○區○○路○段000號對面，並提供客觀上具有危險性、可供兇器使用之板手一支交予劉仁德，要求劉仁德、潘伩俊下車竊取路旁所停放、為唐迎春所有之車號000-0000號小客車之車牌二面，謝銘益之友人亦分持棍棒要求劉仁德、潘伩俊聽從謝銘益指示，劉仁德、潘伩俊即與謝銘益及謝銘益之友人共同意圖為謝銘益之不法所有，基於結夥三人以上、攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，由謝銘益及其友人在車上把風，劉仁德、潘伩俊則持前開扳手下車竊取唐迎春之前揭汽車車牌二面得手。並隨即改掛竊得之車牌後至桃園市○○區○○○路0000號之宏山騏車行，共同毀損車行內之八輛小客車前檔玻璃及車窗（劉仁德、潘伩俊涉犯部分，業經原審諭知免刑確定）。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本院審理範圍：本案經原審判決後，檢察官僅就原判決事實一所載之被告劉仁德、潘伩俊二人被訴竊取被害人唐迎春之前開汽車車牌二面部分，提起上訴，業經蒞庭檢察官當庭確認（見本院卷第72頁），其餘被訴毀損部分因未據上訴，已經判決確定，是本院審理範圍自僅限於經檢察官提起上訴部分，合先敘明。

二、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執（見本院卷第72頁至第73頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

（二）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告劉仁德、潘伩俊二人對於上開事實，業已於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第4頁至第7頁、第72頁至第74頁反面、第97頁至第98頁，原審審易字卷第46頁至第48頁，原審易字卷第46頁、第139頁，本院卷第77頁），核與被害人唐迎春於警詢陳述（見偵字卷第21頁至第22頁）相符，並有內政部警政署刑事警察局107年6月4日刑紋字第0000000000號指紋鑑定書、車號000-0000號自小客車及車牌照片、車號000-0000號自小客車車輛詳細資料報表、車號000-0000號租賃自小客車之車輛詳細資料報表、車輛出租單、通聯調閱查詢單、車輛行跡翻拍照片等件在卷可稽（見偵字卷第25頁至第28頁、第32頁至第40頁、第42頁至第46頁、第47頁至第51頁），足認被告二人前開任意性之自白確與事實相符，堪以採信。

（二）至於被告二人雖於偵查及原審多次表示：我們是被謝銘益及他的二名友人持棍棒脅迫下，不得不依謝銘益指示，出手竊取汽車車牌，應有緊急避難之適用云云。惟按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰，刑法第24條第1項前段定有明文。而緊急避難行為，係以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院24年上字第2669號判例參照）。有關被告二人之竊取車牌經過，劉仁德於警詢供稱：車牌是綽號「粄條」的謝銘益要我們偷的，是我和潘伩俊一起去竊取車牌的，得手後「粄條」要我們把自己的車牌拔下來，換上偷得的車牌等語（見偵字卷第73頁反面）；潘伩俊於警詢供稱：綽號「粄條」之謝銘益要我們下車去竊取車牌，劉仁德叫醒我之後，有人叫我去拔車牌，我就去了，當時是使用板手竊取車牌等語（見偵字 卷第6頁正反面），則被告二人下車行竊時，均未遭任何妨害或限制，其等若不欲參與竊盜犯行，大可出言拒絕或不繼續搭載謝銘益等人，甚或直接報警以保障自己權益，被告均未為之，即聽從而下車竊取唐迎春之汽車車牌，侵害他人財產法益，顯非出於不得已之行為，與緊急避難之必要條件不符，被告二人先前主張所為符合緊急避難，實無足採。

（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告二人之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）被告行為後，刑法第321條第1項於108年5月29日公布修正，同年月31日施行，修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」修正後刑法第321條第1項則規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」修正後之刑法第321條第1項並未更動加重竊盜罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅做部分文字用語修正，及將得併科之罰金刑上限提高至五十萬元。第321條第1項將「犯竊盜罪」文字修正為「犯前條第一項、第二項之罪」之條文用語，修正後之用語上雖未包括第320條第3項，然因刑法第321條第2項本即有處罰加重竊盜未遂之規定，是修正後之加重竊盜罪處罰範圍並未改變；第321條第1項第1款至第6款均將「犯之者」文字修正為「犯之」，此均僅為條文用語之修正，自無適用刑法第2條第1項為新舊法比較之問題。因新法將得併科之罰金刑上限由十萬元提高為五十萬元，經新舊法比較結果，以被告二人行為時之法律即修正前之刑法第321條第1項對被告二人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之刑法第321條第1項規定。

（二）按刑法上所謂「結夥三人以上」，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院96年度台上字第3690號判決意旨參照）。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查被告二人竊取唐迎春之車牌時，由同具竊盜犯意之共犯謝銘益及謝銘益之不詳友人二人在車上把風，依前揭說明，其等自均有竊盜之犯意聯絡及行為分擔，又被告二人持以竊盜所用之扳手，雖未扣案，然該扳手為金屬製造，質地堅硬，則以之作為器械，客觀上已足以對人之生命、身體構成危險，顯為具有危險性之兇器無誤。是核被告二人所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨認被告二人係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪等語，然被告二人與謝銘益及其不詳友人二人，一同在場為本件竊盜犯行，自應合於結夥攜帶兇器之加重要件，業如前述，而此僅屬加重條件之增加，被告二人所犯仍屬構成要件及法條相同之加重竊盜罪，自無庸變更起訴法條，附此敘明。

（三）被告二人與謝銘益、謝銘益之不詳友人二人，就結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）又按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而刑法第321條規定之加重竊盜罪，其法定刑係「六月以上五年以下有期徒刑」，然加重竊盜之犯罪情節各不相同，原因及動機迥異，造成危害社會之程度自屬有別，法律科處此類犯罪，倘依被告之犯罪情狀處以適當刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會、避免再犯之目的者，非不可依客觀犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告二人竊盜犯罪所得僅為二面車牌，損害非大，在完成後續之毀損犯行後，隨即將車牌鎖回唐迎春之汽車上，經警方查獲後，被告二人均表達願與唐迎春調解，惟因唐迎春認車牌業已返還且未受其他財產損失，認無調解必要，故未與被告二人調解，有原審電話查詢紀錄表在卷可參（見原審易字卷第51頁），其竊盜犯行所生之損害尚屬輕微，衡酌其犯罪情狀，縱使科以有期徒刑六月，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有可資憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌量減輕被告二人刑期。

三、維持原判決之理由：

（一）原審以被告之罪證明確，適用修正前刑法第321條第1項第3款、第4款、第28條、第59條、第41條第1項前段規定，以行為人之責任為基礎，復審酌被告二人明知逕自竊取財物屬違法之舉，猶依謝銘益指示而共同為上開竊盜犯行，所為殊非可取，惟考量被告二人犯後坦認犯行，積極與唐迎春洽談調解，因唐迎春認未受其他財損而不需調解，堪認其等犯後態度甚佳，兼衡犯罪動機、目的、手段、情節，並參酌所竊取財物價值及其等各於警詢中自陳之智識程度、工作、家庭經濟狀況等一切情狀，均量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。復說明：⑴被告二人所竊得之二面車牌業已返還唐迎春，不予宣告沒收。⑵被告二人持以行竊之扳手，係由謝銘益提供而非被告二人所有之物，不另為沒收之諭知。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）檢察官上訴主張原審以被告二人竊盜之犯罪所得僅二面車牌，並已返還在唐迎春發現前即已返還，唐迎春亦認無其他財損而無調解必要，適用刑法第59條酌減被告二人刑期，然此均屬刑法第57條所規定而得於法定刑內審酌量刑之標準，自不得據以作為刑法第59條酌量減輕之理由，原審以被告二人犯行情堪憫恕，僅判處有期徒刑三月，低於最低法定本刑有期徒刑六月，難謂合法妥適等語。惟，刑法第59條修正理由謂：科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。修正前刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允（見立法院第五屆第二會期第十次會議議案關係文書第85頁至第86頁）。是依刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此與同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項（共十款），為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第六次刑事庭會議決議參照）。依前揭最高法院決議要旨觀之，刑法第57條及同法第59條規定，兩者間於適用上固然有所區別，但就所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」而言，並非為截然不同之領域，兩者於審酌上自有重疊之處，法院於判斷被告是否符合刑法第59條酌減其刑之規定時，尚非不得以刑法第57條所列十款事項作為全盤考量之基準，僅於判斷被告是否具有可憫恕之事由時，其程度應達於確可憫恕之情狀，即須以客觀上是否足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以資論斷。是以，本件被告二人所為加重竊盜罪犯行，於科刑上是否符合刑法第59條酌減其刑之規定，原審判決理由中既已詳細說明其判斷依據，縱該判決中援引刑法第57條所列事項作為考量依據，揆諸前開說明，難謂有何違誤之處。檢察官上訴意旨認原審將刑法第57條之量刑標準用於刑法第59條，指原審量刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林安紜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。