臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

黃柏翔

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院109年度金訴字第237號，中華民國110年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第17414號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃柏翔與真實姓名年籍不詳綽號「小霖」、「小昱」及其等所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財及掩飾特定犯罪所得之洗錢犯意聯絡，先由黃柏翔提供其母阮氏金珊申辦供其使用之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱中國信託銀行帳戶）予「小昱」、「小霖」等詐欺集團成員，再由其等所屬詐欺集團其他成員於民國109 年5 月20日21時許，在不詳處所，使用可連線上網之設備登入通訊軟體Instagram 後，以帳號「Basia_0089」發布內容為「股票獲利、代操」之限時動態，涂呂銘瀏覽網頁後與之聯繫，「Basia_0089」即向涂呂銘佯稱可以新臺幣（下同）2 萬元本金投資獲利5 萬元，若未獲利也能退還本金等語，致涂呂銘陷於錯誤，而依指示於109 年5 月22日2 時26分許匯款2 萬元至前揭中國信託銀行帳戶。於此同時，詐欺集團成員即撥打「小霖」所有而提供予黃柏翔以聯繫取款之門號0000000000號行動電話與黃柏翔聯繫，黃柏翔遂於同日2 時26分許依指示前往址設臺北市○○區○○○路○段00○0 號統一超商延年門市，使用自動櫃員機自上開帳戶提領2 萬元後轉交予「小霖」，製造金流之斷點致檢警無從追查，以此方式掩飾及隱匿前揭犯罪所得之來源及去向。嗣因涂呂銘查覺受騙、報警處理，始循線查悉上情。

二、案經涂呂銘訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用之被告黃柏翔以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟檢察官亦表示上開證據均有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（原審109 年度訴字第237 號卷【下稱原審卷】第18、54、62頁），核與證人即告訴人涂呂銘（臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第17414號卷【下稱偵卷】第81至84頁）、證人即門號0000000000號申登人鄧可強（偵卷第41至49頁）、證人即前開手機門號收購人周恆吉（偵卷第63至68頁）、證人即上開中國信託銀行帳戶申辦人阮氏金珊（偵卷第105 至110 頁）等人所述相符，並有中國信託商業銀行股份有限公司109 年7 月22日中信銀字第109224839177135 號函暨所附上揭中國信託銀行帳戶開戶資料、歷史交易明細表、上揭中國信託銀行帳戶存摺影本（偵卷第29、31、33至38、119 至121 頁）、告訴人提供之匯款紀錄截圖（偵卷第99頁）、門號0000000000號申登資料（偵卷第61頁）等件在卷可稽，且互核一致，則被告前開任意性自白，應與事實相符，堪予採信。

㈡按洗錢防制法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2條定有明文。故行為人如有上揭各款所列洗錢行為者，即成立同法第14條第1項之洗錢罪。從而，倘詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（最高法院108年台上字第1744號判決意旨參照）。本案之詐欺犯罪所得，係透過被告提領後，轉交集團上游成員「小霖」，而被告自其所使用之帳戶內提領詐欺犯罪所得，再上繳於其亦無法特定真實身分之等上游成員，實際上已透過現金之多次轉交製造多層次之資金斷點，使其餘集團共犯得以直接消費、處分之虛假交易外觀掩飾不法金流移動，自無法將之定性為單純犯罪後處分贓物之行為，應屬掩飾、隱匿犯罪所得之本質、來源、去向之行為，揆諸前開說明，被告行為已構成洗錢防制法第2 條第2 款之洗錢行為，而應論以洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，甚屬明確。

㈢綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。被告對於詐欺集團成員包含其本人及收取帳戶之「小昱」、「小霖」、聯繫取款之上手、收水「小霖」等人等節均知情，自與「小昱」、「小霖」及其等所屬詐欺集團不詳成員間，就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯前揭洗錢、三人以上共同詐欺取財罪之犯行間，有實行行為局部同一之情形，係以一行為同時觸犯該2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈡按洗錢防制法第16條第2 項規定：「犯前2 條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」；又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨可參）。查被告於原審均已自白洗錢及參與犯罪組織之犯行，依上開規定原應減輕其刑，惟被告所犯洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，被告就本案犯行係從一重之三人以上共同詐欺取財論罪，是就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，依上開說明，由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。

㈢按若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263 號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨可資參照）。次按刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪，其法定刑係1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金，然同為三人以上共同詐欺取財之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其以三人以上共同詐欺取財行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103 號、97年度台上字第4319號判決可資參照）。本案被告所犯三人以上共同詐欺取財之犯行，固應非難，惟其於本案提領金額僅2 萬元，相較一般詐欺實務，詐欺所得非鉅，且其於犯後坦承犯行，又已與告訴人以高於告訴人所受損失之3 萬元達成調解，有原審調解紀錄表、和解筆錄等件附卷可考（原審卷第71、73頁），足見被告確有悔意，是認本案倘依刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財罪科以最低度刑，仍有情輕法重之虞，爰就被告上開犯行均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

四、沒收：

㈠未扣案之門號0000000000號行動電話，固為被告犯本案時聯繫取款所用之物，然該行動電話乃是「小霖」借給被告使用，並非被告所有，業據被告供述在卷（原審卷第55頁）爰不為沒收之諭知；又被告持以提款之前揭中國信託銀行帳戶提款卡，雖係供被告犯本案犯罪所用之物，惟該帳戶之申辦名義人乃被告母親阮氏金珊、並非被告，亦難認定屬被告所有，且該提款卡價值本不在提款卡本身，若予宣告沒收，顯欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，亦不予宣告沒收。

㈡按二人以上共同犯罪，其沒收或追徵應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。被告雖依詐欺集團成員指示擔任「車手」工作，然並未因此獲得任何報酬或利益等節，屢經被告供述在卷（偵卷第159 頁，原審卷第20、54頁），卷內亦無確切證據足認被告確因本件犯行而實際獲得犯罪所得，爰不予宣告沒收犯罪所得。

㈢洗錢防制法第18條規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同（第1 項）。以集團性或常習性方式犯第14條或第15條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之（第2 項）。對於外國政府、機構或國際組織依第21條所簽訂之條約或協定或基於互惠原則，請求我國協助執行扣押或沒收之案件，如所涉之犯罪行為符合第3 條所列之罪，不以在我國偵查或審判中者為限（第3 項）。」關於犯罪行為人犯洗錢防制法第14條之罪，其所掩飾之財物本身僅為洗錢之標的，難認係供洗錢所用之物，為本案洗錢犯罪構成要件事實前提，乃本罪之關聯客體，故洗錢行為之標的，除非屬於前置犯罪之不法所得，自非本案洗錢犯罪之工具及產物，亦非洗錢犯罪所得，尤非違禁物，尚無從依刑法沒收規定予以宣告沒收，自應依洗錢防制法第18條第1 項前段規定予以宣告沒收。此規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人者始得宣告沒收，法無明文，是倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。本案被告所提領未扣案之2 萬元，業經上繳詐騙集團，已非被告所有，又不在其實際掌控中，被告對之並無所有權及事實上管領權，依法自無從對其加以宣告沒收各該次所提領之全部金額，附此說明。

五、上訴駁回之理由：

㈠原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯上開三人以上共同詐欺取財罪，而適用洗錢防制法第14條第1項、刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第59條，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於犯案時即將成年，竟不思以正當途徑得財，卻加入詐欺集團擔任提款車手工作，價值觀顯有偏差，又因此掩飾、隱匿詐欺不法所得之本質、來源及去向，增加告訴人等求償及偵查機關追查之困難，並紊亂正常社會交易之信任及秩序，所為實不足取，惟考量其犯後坦認犯行之態度（此同為符合輕罪洗錢罪依洗錢防制法第16條第2項自白減刑之事由），並已積極與告訴人達成和解、承諾賠償告訴人之損失，犯後態度堪稱良好，且其於本案犯行分工參與程度上，僅是提領帳戶內之款項後轉交予集團上游收受，無具體事證顯示其係該犯罪團體之主謀或主要獲利者，亦非直接向告訴人施行詐術之人，尚非處於詐欺集團核心地位，併參酌告訴人所受損害程度、被告犯罪動機、手段、情節、並無事證顯示被告獲有任何報酬，暨被告自陳教育程度為國中畢業，未婚、與父親、母親、哥哥、祖母同住等家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並說明未諭知沒收之認定依據，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡檢察官依據告訴人請求提起上訴雖以：被告雖與告訴人達成和解，然實際上並未匯款，態度難謂良好，本案引用刑法第59條規定減輕其刑，恐有違罪刑相當原則云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。又依刑法第59條修正理由謂：科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。修正前刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允（見立法院第五屆第二會期第十次會議議案關係文書第85頁至第86頁）。是依刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此與同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項（共十款），為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第六次刑事庭會議決議參照）。依前揭最高法院決議要旨觀之，刑法第57條及同法第59條規定，兩者間於適用上固然有所區別，但就所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」而言，並非為截然不同之領域，兩者於審酌上自有重疊之處，法院於判斷被告是否符合刑法第59條酌減其刑之規定時，尚非不得以刑法第57條所列10款事項作為全盤考量之基準，僅於判斷被告是否具有可憫恕之事由時，其程度應達於確可憫恕之情狀，即須以客觀上是否足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以資論斷。是以，本件被告所為加重詐欺罪犯行，於科刑上是否符合刑法第59條酌減其刑之規定，原審判決理由中既已詳細說明其判斷依據，縱該判決中援引刑法第57條所列事項作為考量依據，揆諸前開說明，難謂有何違誤之處。檢察官上訴意旨認被告雖與告訴人達成和解，然實際上並未匯款等節，既屬原審審酌刑法第57條之量刑事由時已存在之客觀情狀，本院審酌此部分量刑基礎並未變更，原審並於原判決理由欄內具體說明（見原判決第5、6頁㈢㈣以下），客觀上不生量刑畸輕或有所失出之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段，而指稱原判決量刑有所不當或違法。是檢察官上訴意旨認原審未審酌被告並未完成匯款，並引用刑法第59條之規定，指原審量刑不當，為無理由，應予駁回。

六、被告黃柏翔經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃睦涵提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第 339-4 條犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第 14 條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。