臺灣高等法院刑事判決

附件：原判決
臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1009號
公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　高清隆　
選任辯護人　黃柏榮律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第29547 號），本院判決如下：
    主  文
高清隆犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案APPL
E 廠牌、型號IPHONE行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○
○號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時，追徵其價額。
    事  實
一、高清隆明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項
    第2 款明定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基
    於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之Apple 廠牌、型號IP
    HONE行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡
    工具，上網以通訊軟體Facebook與邱柏翰聯繫毒品交易事宜
    ，於民國109 年7 月10日2 時40分至57分間，在新北市○○區
    ○○路000 巷00號社區門口，以新臺幣（下同）500 元之價格
    ，販賣重量約0.1 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包與邱
    柏翰（價金尚未收取）。嗣邱柏翰於同日8 時30分許因涉毒
    品案件為警查獲，並扣得經分裝之上開第二級毒品甲基安非
    他命2 包（淨重0.0394公克，驗餘淨重0.0382公克），復經
    警調閱監視器畫面，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
    9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同
    意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
    ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1
    項定有明文。本案認定事實所引用卷內被告高清隆以外之人
    於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護
    人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，
    於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復
    審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明
    顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作
    為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據
    ，有證據能力。
(二)至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證
    足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，
    與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調
    查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序暨審理中
    均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第29547
    號卷【下稱偵卷】第10頁背面至第11頁、第57頁及背面、本
    院109 年度訴字第1009號卷【下稱本院卷】第44頁至第45頁
    、第83頁），核與證人邱柏翰於警詢時及偵查中具結證述之
    購毒情節（偵卷第16頁背面至第19頁、第64頁及背面）相符
    ，並有新北市政府警察局林口分局泰山分駐所搜索扣押筆錄
    、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、現場及扣案物暨
    監視器影片及行動電話通訊翻拍照片19張附卷可稽（偵卷第
    25頁至第27頁、第34頁至第45頁）。又邱柏翰另案遭扣案之
    白色或透明晶體2 包（淨重0.0394公克，驗餘淨重0.0382公
    克）經送臺北榮民總醫院鑑定結果，確含第二級毒品甲基安
    非他命成分等情，有該院109 年8 月14日北榮毒鑑字第C000
    0000號毒品成分鑑定書1 份足憑（偵卷第71頁），足認被告
    具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，
    應堪採信屬實。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
    通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次
    買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對
    行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供
    述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論
    ，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒
    品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利
    可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售
    他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期
    自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，
    均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開
    因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或
    帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切
    查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同
    一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有
    所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，
    而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台
    上字第3164號刑事判決意旨參照）。查被告與邱柏翰雙方並
    無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風
    險，無償鋌而走險之理，且被告於偵查中自陳扣案毒品係其
    以500 元販賣與邱柏翰等語（偵卷第11頁、第57頁背面），
    是被告主觀上確實具有營利之意圖，殆無疑義。綜上，被告
    本件販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，確有從中賺取差
    價營利之意圖及事實，應堪認定。
(三)綜上所述，被告確有基於營利之意思而為本件販賣第二級毒
    品之犯行，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
    。
三、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
    律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
    條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新
    舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、
    未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯
    加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減
    例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規
    定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減
    暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規
    定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑
    之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之
    結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣
    告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附
    及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年
    度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。本件被告行為後，
    毒品危害防制條例第4 條及第17條第2 項規定已於109 年1
    月15日同時修正公布，並於同年7 月15日施行，合先敘明。
(二)修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定「製造、運輸、
    販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併
    科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、
    販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併
    科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規
    定，修正後同條第2 項規定，將有期徒刑及罰金刑度提高，
    是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前
    段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4
    條第2 項規定論處。
(三)又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條
    至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正
    後之規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中
    均自白者，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理
    由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次
    自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯
    罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在
    使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次
    審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2 項，明定於偵
    查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，是修正前被告
    僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合該項減刑要件，
    於修正後則須於偵查及歷次審判中均自白，始能依該項規定
    減刑，適用上較為嚴格。經綜合整體比較結果，自以修正前
    之規定較有利於被告，而應適用行為時即修正前之毒品危害
    防制條例第17條第2 項之規定。
四、論罪科刑：
(一)罪名：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第
    2 款明定之第二級毒品，是核被告所為，係犯修正前毒品危
    害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣甲基
    安非他命前，持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所
    吸收，不另論罪。
(二)刑之減輕事由：
  1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中
    均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2 項定有明文
    。查被告於警詢、偵查中及本院審理時，均自白有本件販賣
    第二級毒品之犯行，應認符合修正前毒品危害防制條例第17
    條第2 項之規定，而予減輕其刑。
  2.次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
    ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌
    之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時
    ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予
    以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之
    原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低
    度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第二級毒品
    罪之法定刑，依修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規
    定為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬
    元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不
    一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤
    之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者
    亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，
    然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為7 年以
    上有期徒刑，量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形
    ，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會
    之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考
    量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量
    減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原
    則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件
    被告販賣第二級毒品之行為，固戕害國民健康，助長施用毒
    品惡習，應受非難處罰，惟被告販賣第二級毒品之對象、次
    數及金額，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤
    毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，故其犯罪情狀不無
    可憫恕之處，本院經斟酌上情，認此部分依前揭修正前毒品
    危害防制條例第4 條第2 項之規定之最低法定刑度，猶嫌過
    重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以
    引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所犯販賣第
    二級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並
    與前開減輕事由依法遞減之。
(三)本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用：被告雖
    稱其有供出上游云云，惟經本院函詢新北市政府警察局林口
    分局有無因被告之供述查獲本案毒品來源，經員警陳報職務
    報告略以（涉及偵查不公開部分，相關人姓名年籍資料均予
    以遮掩）：被告於筆錄中向警方所供稱之毒品上游係一真實
    姓名為甲○○（真實姓名、年籍資料詳卷）之男子，警方後續
    依渠提供之資料向上溯源，惟追查後無發現甲○○涉嫌之實據
    等語，有該分局員警109 年11月4 日職務報告存卷可查（本
    院卷第53頁），是被告雖有向警方檢舉毒品來源，然警方並
    未因此查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條
    第1 項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，自無
    從依該規定減輕其刑。
(四)量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府
    對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為經管制之第二
    級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而
    影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，被告仍為貪圖不
    法利益，恣意為本案販賣甲基安非他命犯行，其所為助長毒
    品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不
    當，應予非難；惟念被告販賣毒品之數量僅1 次，犯罪所得
    非鉅，且於偵審中均坦承犯行之犯後態度，並兼衡被告之犯
    罪動機、目的、手段、所生危害、此前並無販賣毒品前科之
    素行紀錄，及被告為高職肄業之智識程度、於本院審理時自
    陳（入監前）從事水泥工作、月入約3 萬餘元、未婚須扶養
    父親等語，暨家庭經濟狀況為勉持（參見本院卷第84頁審理
    筆錄、偵卷第9 頁警詢筆錄所載受詢問人資料欄及第47頁被
    告之戶政資料查詢結果）等一切情狀，量處如主文所示之刑
    ，以示懲儆。
五、沒收：
(一)按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或
    第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬
    於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明
    文。本件被告未扣案之Apple 廠牌、型號IPHONE行動電話1
    支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告所持用供作聯
    繫販賣毒品事宜之用，現由監所保管中乙情，已據其於本院
    審理時供陳在卷，復有前揭行動電話通訊紀錄翻拍照片、本
    院公務電話紀錄表在卷可佐，不問屬於犯罪行為人與否，應
    依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，並依刑法
    第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
    收時，追徵其價額。
(二)被告售出之甲基安非他命不於本案諭知沒收銷燬：按在販賣
    第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論
    已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下
    ，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高
    法院100 年度台上字第654 號判決意旨參照）。本案固於邱
    柏翰另案扣得其向被告購得之第二級毒品甲基安非他命2 包
    ，惟被告既已售出，而移轉至邱柏翰所持有支配，依上開說
    明，應於邱柏翰所犯毒品案件中處理，而不於本案宣告沒收
    。
(三)本件無犯罪所得：
    被告固犯販賣第二級毒品，惟購毒之邱柏翰尚未支付價金50
    0 元予被告一情，業據證人邱柏翰於偵訊時陳述在卷（見偵
    卷第64頁），是被告就本案犯行並未有何犯罪所得，自無庸
    宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危
害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第
19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第59條、第38條
第4 項，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉偵查起訴，由檢察官吳宗光到庭執行公訴。
中　　華　　民　　國　 110　　年　　1 　　月　　28　　日
                  刑事第十四庭  審判長法  官  蔡慧雯
                                      法  官  陳幽蘭
                                      法  官  林建良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
                                      書記官  陳昇宏
中　　華　　民　　國　 110　　年　　1 　　月　　28　　日
附錄本案論罪科刑法條全文：
109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。