臺灣高等法院刑事判決

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臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第27號
公　訴　人　臺灣基隆地方檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （109年
度撤緩毒偵字第203號），本院判決如下：
    主  文
本件公訴不受理。
    理  由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒
    後，認無繼續施用毒品傾向，於民國101年12月13日釋放，
    並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第3839號
    為不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第一級
    毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年2月
    15日晚間10時許，在基隆市○○區○○街00○0號住所，分別以將
    海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙，與將甲基安非他命置入
    玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用海
    洛因、甲基安非他命各1次。嗣經警於同年月18日上午6時55
    分許，持搜索票搜索，復採尿檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非
    他命等陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條
    例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌；又毒品
    危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之
    戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩
    起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被
    告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式
    ，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒
    或強制戒治」方式，重啟處遇程序。而毒品危害防制條例第
    24條第2項雖於109年1月15日修正公布，將上開緩起訴處分
    經撤銷之法律效果由「檢察官應依法追訴」修正為「檢察官
    應繼續偵查或起訴」，立法理由並說明「亦即仍有現行條文
    第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用」。然依同條例第
    36條規定，本條之施行日期，由行政院另定之，而尚未生效
    ，故本件仍應適用修正前即現行有效之毒品危害防制條例第
    24條第2項規定。而此項規定「前項（第1項）緩起訴處分，
    經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤
    銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事
    實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該
    條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴等語。
二、程序事項說明　　
(一)按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經
    言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1 款、第307條分別定
    有明文；所稱「起訴之程序違背規定」，係指檢察官提起公
    訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之
    訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固以「起訴
    時」所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發
    生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起
    訴之程序違背規定」，此有最高法院109年度台上字第3826
    號判決意旨可資參照。又法律規定與實務見解之改變，係屬
    「情事變更事由」（參見臺灣高等法院109年度上訴字第396
    5號、109年度上訴字第4255號、臺灣高等法院臺中分院109
    年度上訴字第2330號刑事判決）。
(二)按毒品危害防制條例於108年12月17日修正，109年1月15日
    公布，部分條文（含第20條、第23條等條文）於公布後6個
    月即109年7月15日生效施行；又修正後之毒品危害防制條例
    第35條之1雖規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十
    七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後
    ，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後
    規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法
    院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴
    處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年
    法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、判決確定尚
    未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」該條款之立
    法說明謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年
    法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或
    少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理
    ，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似
    欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，
    以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒
    或強制戒治之聲請；惟此立法理由雖應予尊重，並得據為解
    釋法律條文之參考資料之一，惟究非法律條文本身，不具法
    條條文之拘束力；又本於「權力分立」原則，法院對檢察官
    職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟
    對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒
    治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所
    賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件
    （現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇
    ，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取
    之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品
    者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治；且若檢察官之「起訴之
    程序違背規定」，法院當不能僅「為求程序之經濟」便宜行
    事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障
    施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇
    之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨、臺灣
    高等法院109年度上訴字第4255號判決意旨參照）。
(三)再以本次毒品危害防制條例修正，其中第20條、第23條將施
    用毒品之刑事處遇程序「5年後再犯」、「5年內再犯」之追
    訴要件，均修正為「3年後再犯」、「3年內再犯」，參照修
    法理由，係認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸
    世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者
    ，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
    後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見
    其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮
    及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒
    或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮而予以
    修正，故倘若被告前曾經觀察、勒戒及強制戒治後3年內再
    犯，符合立法意旨再犯率甚高之標準，其嗣後再犯施用毒品
    犯行，自應追訴處罰，反之，若屬3年後再犯，則應依新法
    第20條第1項之規定裁定送觀察、勒戒。又若犯毒品危害防
    制條例第10條之罪，距最近1次犯該罪經觀察、勒戒或強制
    戒治執行執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒，
    不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響，
    俾落實此次寬厚刑事政策之變革，並明示揭櫫同院95年第7
    次、97年第5次、100年第1次、104年第2次刑事庭會議決議
    已不再採納（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826
    號刑事裁定、最高法院109年度台上字第3826號、第3240號
    、第3135號、第3098號刑事判決意旨參照）。
三、本院之判斷
　　毒品危害防制條例雖於108年12月17日修正，109年1月15日
    公布，部分條文（包含第20條、第23條）於109年7月15日生
    效施行，然依同條例第36條規定：第24條之施行日期，由行
    政院定之（行政院迄未公佈施行日期，而尚未生效施行）；
　　經比較新舊毒品危害防制條例第24條第2項規定，舊法規定
    為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，新
    法之規定則為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續
    偵查或起訴」，是原緩起訴處分撤銷後，是否仍得逕行起訴
    ？抑或仍有修正後毒品危害防制條例第20條第1項裁定觀察
    、勒戒規定之適用？本院審酌本次毒品危害防制條例修正之
    精神及本旨，參酌最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3
    826號裁定意旨、最高法院109年度台上字第3826號判決及10
    9年度台上大字第3536號提案裁定意旨，認： 
(一)本次修法（108年12月17日）前，最高法院104年度第2次刑
    事庭會議決議曾謂：按毒品條例於97年4月30日修正後，對
    於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制
    戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者
    戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「
    附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再
    改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該
    條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法
    第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2
    項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應
    依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法
    律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀
    察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩
    起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、
    勒戒之必要。「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或
    第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇
    ，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自
    得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，
    逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察
    、勒戒必要。
(二)惟本次修法後，最高法院刑事大法庭業於109年11月18日以1
    09年度台上大字第3826號刑事裁定，就修正後之毒品危害防
    制條例第20條、第23條所謂「3年後再犯」，作出裁定解釋
    統一見解，並排除最高法院95年第7次、97年第5次、100年
    第1次、104年度第2次刑事庭會議決議意見，依此解釋及立
    法旨意，就修正前毒品危害防制條例第24條第1項之規定，
    檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」，而排除觀察
    、勒戒等處遇及起訴規定之適用，而檢察官得為「附命緩起
    訴」處分之對象，當包括「初犯及3 年後再犯」、「3 年內
    再犯」之施用毒品者。若上開「附命緩起訴」經撤銷時，自
    應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依修正
    後毒品條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為
    「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決
    定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。要不得強解為應「
    依法起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。
(三)又修正前毒品危害防制條例24條第2 項規定之「依法追訴」
    ，法文既非「依法起訴」，參考刑事訴訟法第1條第1項規定
    ：「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『
    追訴』、處罰」，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法
    律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定
    之起訴程序外，尚包括修正前（後）毒品危害防制條例第20
    條第1 項所定觀察、勒戒程序。此與修正後毒品危害防制條
    例第23條第2 項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
    後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法
    院少年法庭）應『依法追訴』或裁定交付審理。」因與同條例
    第20條第3 項配合之結果（即觀察、勒戒等處遇執行完畢釋
    放後，3 年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所
    稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得
    援引修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定，而謂修
    正前毒品危害防制條例第24條第2項之「依法追訴」，必需
    排除修正後毒品危害防制條例第20條聲請觀察、勒戒規定之
    適用。且修正前毒品危害防制條例第24條第2 項所稱「緩起
    訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經
    再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處
    分前之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之
    處分，要不得強解為應「依法起訴」，認無再次聲請法院裁
    定觀察、勒戒之必要。再者，檢察官為「附命緩起訴」，應
    適用依該條例第24條第3 項訂定之「毒品戒癮治療實施辦法
    及完成治療認定標準」（下稱「認定標準」）。被告所犯前
    案經檢察官為「附命緩起訴」，嗣該緩起訴被撤銷，該次施
    用第一級、第二級毒品犯行雖經起訴判刑，倘檢察官認後案
    依「認定標準」第2條第2項但書規定，雖「不適合為『附命
    緩起訴』」，然「無礙其完成戒癮治療之期程者」，仍得就
    後案再為「附命緩起訴」，而不適用修正後毒品危害防制條
    例第20條第1 項（初犯、3年後再犯）及第23條第2 項（3年
    內再犯）之程序。是檢察官既未裁量就後案為「附命緩起訴
    」，而為起訴，法院即應依修正後毒品條例第20條第1項規
    定辦理。
(四)又修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項均以「『觀察
    、勒戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該「3 年
    後」、「3年內」期間。是欲適用上揭2項規定，自以觀察、
    勒戒等處遇「執行完畢」並釋放為其前提。苟觀察、勒戒等
    處遇尚未執行完畢，自無從起算該「3年」期間，即無該2項
    規定之適用。被告經「附命緩起訴」之該次施用第二級毒品
    犯行（即前案），前無施用毒品紀錄，致其未曾受觀察、勒
    戒等處遇。後案又係在「附命緩起訴」經撤銷確定後再犯，
    與修正後毒品條例第23條第2 項、修正前同條例第24條第2 
    項之要件均不相符，自無從適用上述2項規定追訴處罰。參
    酌毒品危害防制條例之立法精神及修法歷程，係對施用第一
    、二級毒品者，採「除刑不除罪」之刑事政策，並將施用毒
    品者，以「病患性犯人」視之。倘觀察、勒戒等處遇猶無法
    收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰。顯見毒品危害防
    制條例之觀察、勒戒等處遇，係以醫療斷癮為目的，屬於較
    為輕緩之拘束人身自由保安處分，以代替刑罰功能。立法者
    顯然有意藉由觀察、勒戒等處遇，替代刑罰之功能。與直接
    起訴之刑罰相較，觀察、勒戒等處遇應屬對被告較為有利之
    處遇方式至為顯然。97年4月30日修正公布之毒品條例第24
    條第1項（109年1月15日公布之新法亦同），已改採觀察、
    勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及
    毒品危害防制條例第23條第2項（3年內再犯）情形，可見立
    法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒
    品者，採取更為寬容之態度。上述二程序其執行方式有別，
    其間仍有差異。檢察官得為「附命緩起訴」。而依「認定標
    準」第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物
    治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連
    續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行
    事項等。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治
    療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。前
    者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關
    規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但
    「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取
    代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。依上揭說
    明，被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等
    處遇「已執行完畢」等同視之。本件「附命緩起訴」因已撤
    銷，被告之「戒癮治療」並未完成，自與觀察、勒戒等處遇
    執行完畢有別。
(五)再者，參酌毒品危害防制條例第24條修正精神及立法理由：
    「緩起訴處分是利用『機構外』之處遇，協助施用毒品者戒除
    毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由
    檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察
    、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以『機構內』之處遇方式
    協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」，
    修正後同條第2項規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢
    察官應繼續偵查或起訴」，換言之，立法者所著重者，並非
    先前最高法院決議所強調之「附命緩起訴處分已經給予施用
    毒品者戒毒自新機會，而被告竟未能履行」，逕將附命緩起
    訴處分等同於已經接受觀察、勒戒處遇；而從立法過程反觀
    之，立法者毋寧係將施用毒品者視為病患，原則上應先採行
    觀察、勒戒或強制戒治處遇，目的在於協助施用毒品者戒除
    毒癮，因此，即便施用毒品者先前曾經檢察官諭知附命完成
    戒癮治療之緩起訴處分，後來卻未能完成戒癮治療的情況，
    仍宜由檢察官依同條例第20條規定聲請法院命觀察、勒戒及
    強制戒治，或為不同條件或期限之緩起訴處分，亦即，新法
    應更為著重於使施用毒品者接受完成戒除毒癮的處遇機制。
(六)綜上所述，被告如已完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實
    上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處
    遇，如於該條例第23條第2項所定「3年」內，再犯施用第一
    級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩
    起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受
    「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要。倘被告經「附命緩
    起訴」，且「完成戒癮治療」後，因其事實上已接受等同「
    觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，「3年」內
    再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯見其再犯率甚高，自應
    依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公
    訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重
    行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。被告施用第一級或第
    二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「
    觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3年
    」內再犯之期間，則被告如係經「附命緩起訴」，依同一法
    理，應以經「附命緩起訴」並「完成戒癮治療」後，而非以
    「附命緩起訴」確定之日，起算該「3年」內再犯之期間（
    最高法院109年度台非字第76號判決參照）。是僅限於被告
    經「附命緩起訴」且「完成戒癮治療」後，始認定其事實上
    已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」處遇，亦始能以其完
    成戒癮治療之日來起算再犯之期間（即修法「3年」）。從
    而，於法律適用上，雖毒品危害防制條例第24條尚未定施行
    日期，然透過立法歷程解釋法律文義，倘施用毒品者前經檢
    察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，因其未完成戒癮治
    療之必要命令，經檢察官依職權撤銷該緩起訴處分確定，不
    得認定其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」之處
    遇，亦無從據此起算再犯期間，此時，對於被告於該附命緩
    起訴處分後所為施用毒品犯行，應回歸適用已修正生效的同
    條例第20條第3項之規定，即依照前述最高法院刑事大法庭
    之裁定意旨處理。
四、經查：
(一)被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度毒
    聲字第708號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向
    ，於101年12月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方
    檢察署檢察官以101年度毒偵字第3839號為不起訴處分確定
    ；復於109年2月15日，再犯施用第一、二級毒品案件（即本
    件），原經檢察官命以附戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起
    訴處分期間自109年6月5日起至110年12月4日止，戒癮治療
    期間為1年，惟被告於緩起訴處分前，因故意犯有期徒刑以
    上之罪，經起訴、判刑後，乃經檢察官撤銷原緩起訴處分，
    逕行起訴，有各該緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、判決
    書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。
(二)被告本次犯行原命戒癮治療之緩起訴處分既遭撤銷，依據前
    開實務見解、立法精神、修法意旨，被告本件原緩起訴處分
    之戒癮治療，並未完成，不得認定已事實上接受等同「觀察
    、勒戒或強制戒治」之處遇；而被告最近一次接受觀察勒戒
    處分執行完畢釋放，係於101年12月13日，已逾3年；又最高
    法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號刑事裁定，已明
    示揭櫫「所謂3年後再犯，只要本次再犯（不論修正施行前
    、後）距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3
    年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑
    或執行而受影響」，即表示已不採前開最高法院95年度第7
    次、97年度第5次、100年第1次、104年度第2次刑事庭會議
    決議之見解。是總合目前實務通說及立法意旨、吸毒人口之
    「病患性」特質，被告既未經完成戒癮治療，即等同未經觀
    察、勒戒或戒治處遇，不論其間是否曾因施用毒品案件遭起
    訴、判刑確定，仍應回歸適用同條例第20條第3項、第24條
    等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，
    視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或再
    給予「附命緩起訴」之機會。因此本件檢察官逕予起訴，法
    院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起
    訴程序違背規定，且無從補正，依刑事訴訟法第303條第1款
    規定，自應諭知不受理判決，並不經言詞辯論為之。　
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主
文。　　
中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　18　　日
                  刑事第四庭審判長法  官    齊潔
　　　　　　　　　　              法  官    周霙蘭
　　　　　　　　　　              法  官    李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕
送上級法院」。　
中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　18　　日
                                  書記官    陳彥端