臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蕭凱恩

選任辯護人

吳俊賢律師（扶助律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第376號，中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第44981號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蕭凱恩知甲氧基甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於民國109年11月20日2時37分許，在網路遊戲「錢街」上，以「法拉利」之暱稱在「台北糖妹一起執」聊天群組中傳送「有人喜歡喝咖啡的嗎」之販賣毒品訊息，為桃園市政府警察局中壢分局文化派出所警員陳奕竹等人於執行網路巡邏時發現，即在該群組內喬裝毒品買家與蕭凱恩交談，雙方談妥以新臺幣（下同）每包300元之價格交易如附表編號1、2 所示含上開第二級、第三級毒品成分之毒品咖啡包22包，並約在新北市○○區○○路00號附近見面。蕭凱恩遂攜帶毒品咖啡包22包，由不知情之許晉瑋（業經檢察官為不起訴處分確定）陪同，依約於109年11月25日18時15分許，抵達上述約定地點，蕭凱恩出面將上開毒品咖啡包22包販賣交付予無購買毒品真意之警員陳奕竹，嗣蕭凱恩因發現陳奕竹交付之價金為假鈔而與陳奕竹發生衝突（蕭凱恩此部分被訴妨害公務執行部分，詳後述），乃為陳奕竹及其他埋伏在現場附近隨後趕至衝突現場支援之警員制伏並表明警員身分後以現行犯予以逮捕而未遂，並經警扣得如附表所示之物。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、檢察官、上訴人即被告蕭凱恩及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述的證據能力，於原審及本院先後同意得作為證據或表示無意見，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見原審卷第200頁、第302頁以下，本院卷第96頁、第116頁以下），本院審酌上開證據作成時之情況，並無何信用性過低之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，該等證據自均有證據能力。

二、刑事偵查技術上所謂「誘捕偵查」或「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性，所取得之證據資料，應有證據能力。本件被告係先以「法拉利」之暱稱在「台北糖妹一起執」聊天群組中傳送「有人喜歡喝咖啡的嗎」之販賣毒品訊息，被告原已有販賣本案毒品犯罪之意思，再經具有司法警察權之警員於見到被告所發布之上開訊息後為取得證據，提供機會，以設計引誘之方式，佯與之聯絡、相約地點交易，使其暴露犯罪事證，待其出面實行犯罪行為時，予以逮捕、偵辦之情，為被告自承在卷，並有後述之證人及證據可證，依前揭說明，本件警員以釣魚偵查方式所取得之證據，自有證據能力。此外，本院所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。

貳、有罪部分（即駁回被告上訴部分）

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、前揭犯罪事實業據被告於檢察官偵訊、原審及本院坦白承認（見偵字卷第127至128頁，原審卷第314頁，本院卷第94、121頁），而被告該部分犯罪事實並有以下證據可資證明：⑴證人即警員陳奕竹於檢察官偵訊及原審之相關證述（見偵字第203至207頁、原審卷第238頁以下、第249頁以下）。⑵卷附之警員與被告於通訊軟體LINE、錢街ON LINE之對話紀錄擷圖、照片（見偵字卷第75至91頁，原審卷第252、285頁）及扣案之如附表編號1、2所示之物。⑶如附表編號1、2所示之物，經送鑑定後，檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局109年12月24日刑鑑字第1098031146號鑑定書附卷可憑（見偵字卷第215至216頁）。

㈡、被告於警詢中固曾稱：毒品咖啡包是我在109年11月17日23時許在臺北市○○○路○○○○○○○○○○號「牛奶」之人以每包300元購買，共買30包，我是因喝不完才會想要賣出去，我所施用的甲基安非他命則是「牛奶」請的云云（見偵字卷第27頁），但所稱之購入來源、價格、數量及售賣之緣由，皆係被告單方面之說詞，無任何證據可證實其此部分之供述，況扣案毒品咖啡包並非生鮮食品，應無短期保存期限必須在數日內用完之問題，所謂喝不完才會想賣云云，實不合事理，難以採信。按刑罰法律所謂之販賣行為，係指行為人基於營利之意圖，銷售賣出而言，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品屬嚴重違法行為，毒品交易本無一定之公定價格，販毒者並可任意分裝或增減其份量，且其對每次交易之價、量，可能隨時會依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可能性，進而為各種不同之風險評估，機動調整而異其標準，非可一概而論，而買受毒品之人通常亦難以探知販毒者所賺取之利潤為多少，是販賣毒品之利得，除販毒者就每次購入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述且有事證可憑外，委難察得實情。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致毒品因取得不易或風險頗高而價昂（指價、量比），苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追、處罰之風險而將價格昂貴、取得不易之毒品無端原價供應他人之理。被告既係持有本案毒品並自承有施用毒品咖啡包之行為（見偵字第卷27頁），則被告應知販賣毒品刑責及風險非輕，參以其於深夜在遊戲群組內以上述訊息向己不認識之不特定人推銷本案毒品並進而花費心力約定地點出面售賣毒品之情，若非有價或量之利益可圖，其豈可能甘冒被查緝之風險，在遊戲群組為如此積極之推銷行為，是被告有欲從其推銷之毒品交易中牟利之意圖，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。是由被告本案犯罪手法及經過，實足認被告本件之販賣行為應係出於營利之意圖，至為灼然。

㈢、被告辯護人於原審曾為被告辯護稱：本案屬於犯意誘發型的誘捕偵查，買賣全程均在警員監控下，屬刑法第26條所定之不能未遂，應屬不罰等語。惟查：

⑴關於不能未遂（或稱不能犯），94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之刑法第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」修正後之現行條文則規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」其修正立法理由謂：「基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」 法務部所提之修正立法說明則謂：「關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之『印象理論』。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」惟對於此一修正，有學者認為：反而會使實務對不能犯之認定趨於保守，緊閉大門等語，從最高法院於修正條文施行後旋決議將該院70年台上字第7323號等，似是以犯罪之結果最後客觀上有無發生及行為人行為之當下實際上是否有行為人所預期之客體、對象存在＜對象不能＞，來反推行為人之行為有無危險之判例（註：若依此反推論方式，所有「對象不能」之案例皆會是不能未遂，但同院30年上字第2671號判例又採明顯相異之立場），以「法律已修正，本則判例不合時宜」為由，列入不再援用之情，或可得到某種程度之印證。然最高法院早期此等判例，其實亦非採後述之客觀未遂論中之具體危險說，復與舊客觀說的絕對不能、相對不能之區分標準有所出入，惟或許是因舊法係規定仍然成罪而應減輕或免除其刑，在某些重罪之適用上有調和刑度之作用，而容認其存在，但因修正後改為「不罰」，為免此等判例之存在會使已成為「不罰」之不能未遂之範圍不當擴大，最高法院乃決議不再援用。是在修法前，採與上引70年判例相類立場及推論方法之最高法院判決先例，在現今已不宜作為實務適用、解釋現行刑法之參考。

⑵在上述修正立法理由所提及之客觀未遂論方面，就行為是否有發生結果之危險或法益是否有受侵害之危險，目前實務多採「具體危險說」，即以行為當時（事前、事中）一般人所能（所得）認識到的事實或情況以及行為人所特別認識到的事實或情況作為判斷基礎，再以一般人之立場，在該等事實、情況下，是否能具體感受到有發生結果之危險（或稱：判斷該行為有無發生犯罪結果＜法益侵害＞之具體危險；或稱：判斷該行為有無發生犯罪結果之可能性），若能具體感受到有發生結果之危險（或稱：若判斷有發生犯罪結果之具體危險或可能性），則非不能未遂，而係障礙未遂，反之，始為不能未遂（最高法院101年度台上字第4645號判決另提及：不能純以法益是否受損為唯一標準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係有危險。即此處所謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之危險，始不致過度悖離人民之法感情。）。依此標準，在試圖搶奪他人財物而著手行搶，卻因被害人未攜帶任何財物而未得手之案例，由於被害人之未攜帶財物，只有被害人自己知道，行為人不僅不知此情且其應係認被害人有攜帶財物才行搶，而行人身上有攜帶財物是一般人可以想見的事（即一般人合理想像所得認識到的事），則行為人此一行搶行為能讓一般人具體感受到有發生結果之危險，即該行為有發生犯罪結果之可能性（或具體危險），應成立障礙未遂，要非不能未遂。而就前引70年判例之案例，即行為人意欲搶奪黃金，因被害人事先防範換裝石頭，行為人行搶僅取得石頭一袋之事實，由於被害人之換裝石頭，只有被害人自己知道，行為人及一般人均不知此情，行為人應係認該袋內之物係黃金才行搶，該袋內可能有財物，亦是一般人可以想見的事，換言之，行為人所認識及一般人所得認識的皆是會認為該袋中係黃金或其他財物，是行為人此一行搶行為能讓一般人具體感受到有發生結果（搶到黃金或其他財物）之危險，自應成立障礙未遂，而非不能未遂。又如販毒者向毒品上游取得之物雖事後證實實際上不含毒品成分，但販毒者誤以為係毒品而著手販賣予他人之案例，由於對行為人該次販賣之物不含毒品成分，只有行為人之上游或再上游才知道，行為人及一般人均不知此情，購毒者於購毒時更是不知，行為人既係認該物係毒品而著手販賣，復依行為人接觸毒品之過往經驗為觀察，一般人所能認識或可以想見的也會認為該物是毒品，是行為人此一販賣行為能讓一般人具體感受到有發生結果（賣出毒品）之危險或可能性，自應成立障礙未遂，而非不能未遂（最高法院決議已不再援用之19年非字第35號判例，對類此情形以「幻覺犯」解釋認係不能未遂，應係對「幻覺犯」有所誤解）。

⑶上述修正之立法理由固指明係採客觀未遂論，但立法理由因非法條本身，僅能作為解釋法條之參考資料之一，而非適用上的唯一依據。實務上就現行刑法所定之不能未遂，亦有以德國刑法第23條第3項規定為本，「兼」以行為人主觀上所認識的事實為基礎，再以一般人之角度加以判斷行為人是否出於重大無知而誤認行為既遂之可能性（即對本質上不可能既遂之行為，誤以為可能會既遂），作為區分不能未遂及障礙未遂之參考標準之一，若非出於行為人「重大無知」，即認有發生結果之危險，非不能未遂，而係障礙未遂（此即前述修正立法說明所稱之「印象理論」）。以此標準，針對上述所舉之例，由於行為人及一般人均有誤認袋中之物為黃金或財物或誤認交易之物為毒品之可能性，皆顯非出於行為人重大無知之誤認，應仍有發生結果之危險，自屬障礙未遂，而非不能未遂，且由於「重大無知」在說理上有簡潔、易懂之好處，實務上採用者漸多。

⑷販賣毒品罪所要保護之法益，非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健康及社會秩序之維護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。本件被告係先以「法拉利」之暱稱在「台北糖妹一起執」聊天群組中傳送「有人喜歡喝咖啡的嗎」之販賣毒品訊息，有上開錢街ON LINE之對話紀錄擷圖在卷可證，是被告原已有販賣本案毒品犯罪之意思，且已在遊戲群組中發布銷售毒品之訊息以求售，於此際其已有向外之不特定人為行銷之作為，以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，而得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣之階段（以上參考最高法院109年度台上大字第4861號裁定理由）。而警員於見到被告所發布之上開訊息後為取得證據，佯與之聯絡、交易，使其暴露犯罪事證，皆係在被告為上述向外之不特定人進行行銷之著手販賣行為之前，換言之，在警員喬裝購毒者與被告洽談前，被告所為之該對外行銷之著手販賣毒品行為，不僅已具有侵害販賣毒品罪所保護法益之危險性，客觀上更有使看到該訊息之一般毒品施用者進而與被告接觸交易而完成販賣行為之可能性，此一已發生存在之法益侵害危險性及完成販賣犯罪之可能性，自不能因嗣後實際與被告接觸交易者為警員，反而回溯認為不存在。再者，縱單以後續之本案實際與被告聯絡並進而相約見面交易之人為警員部分來觀察，依前述「具體危險說」為評價，本案實際與被告聯絡之人為警員，只有警員一方知道，被告及一般人均不知此情，被告係以對方係一普通購毒者之認識始持毒品出面交易，一般人依此交易外觀所能（所得）認識到或可以想見的也會與被告一樣認為是真正的毒品交易，即行為人及一般人均會以為是真正之毒品交易，是被告此一販賣行為應能讓一般人具體感受到有發生結果（賣出毒品）之危險或可能性，應屬障礙未遂，而非不能未遂。若兼以前述「重大無知」之標準觀察，基於被告之主觀認識—對方係一普通購毒者，以一般人之角度加以判斷，被告顯非因重大無知而誤認其販賣行為既遂之可能性，自非不能未遂，而應屬障礙未遂。被告辯護人於原審所為此部分辯護意旨尚不足採（就警員以釣魚手法查獲毒品交易之案件，最高法院早期判決多以：「事實上不能」真正完成販賣行為或「實際上不能完成」毒品交易等詞，敘述販毒之行為人應成立販賣未遂罪，易使人誤會有不能未遂規定適用之可能，現已有改用類如「而未能完成」語詞之趨勢）。

㈣、綜上，被告本件販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，事 證明確，其此部分犯罪洵堪認定。

二、論罪及刑之加重、減輕事由

㈠、本件被告於發布上開訊息後，經警發現，佯與之聯絡並進行交易，因警員並無購買毒品之真意，被告因而未能完成販賣行為，其此部分所為，係犯現行毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項、第3 項之販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪。被告著手販賣時所為之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告一個著手販賣行為同時犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

㈡、被告前因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於109年7月31日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯。原審以被告前已因施用毒品案件入監執行，理應有所警惕，惟竟於執行完畢出監後不滿4個月，又為本案販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，如適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事等由，依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑無期徒刑部分依法不能加重，原判決雖未記載此節，惟依其對被告量處有期徒刑及所量處之刑度，原判決顯未加重無期徒刑，原判決此一漏載，不影響判決本旨，由本院補充即可)。本院認原審依上開解釋意旨適用累犯規定加重被告販賣第二級毒品罪無期徒刑以外之法定本刑之裁量權行使，並無不當，爰援引原判決此部分之理由，依刑法第47條規定及司法院釋字第775號解釋意旨，加重被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之法定本刑無期徒刑以外之法定刑。

㈢、被告著手前揭販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑，並先加（不及無期徒刑部分）後減之。

㈣、被告就本件犯行於偵查、原審及本院均自白犯罪，業見前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。

㈤、現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度頗重，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間之互通有無，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為之罪責及所造成危害社會程度非可等量齊觀，於具體個案，縱被告有其他法定減輕事由，若依其情狀，仍有再遞減輕其刑（即依其他法定減輕事由減輕後之處斷刑），始不致違反責罰相當及比例原則之情形者，自得認仍有情輕法重，在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告依其他法定減輕事由減刑後之最低度處斷刑猶嫌過重之情事，適用刑法第59條規定再遞減輕其刑，此觀刑法第60條規定依法律加重或減輕者，仍得依同法第59條之規定酌量減輕其刑等語即明。被告本件所為之販賣第二級毒品未遂犯行，就危害他人健康而言，固值非難，然其所販賣之毒品咖啡包所含第二級毒品總純質淨重僅約0.08公克，所含第三級毒品僅有微量（即純度未達1%），約定之交易金額亦不大，被告犯罪情節顯難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者，抑或供應下游毒品來源之中盤者相提並論，所造成社會整體侵害之程度較小、惡性較輕。被告本案縱依上開規定減輕及遞減後，以被告本件販賣第二級毒品未遂犯罪之情節而論，仍有情輕法重之憾，在客觀上顯然足以引起一般同情，而堪憫恕，爰依刑法第60 條、第59條規定再遞減輕其刑。

三、沒收

㈠、扣案如附表編號1所示毒品咖啡包2包，為本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。扣案如附表編號2所示毒品咖啡包20包，內含第三級毒品成分，屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

㈡、扣案如附表編號3、4所示行動電話各1具，為被告所有，供其上網刊登販賣毒品訊息及聯繫毒品販賣事宜使用，此據被告供明在卷（見原審卷第307頁），均屬其犯本案犯行所用之物，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢、至於扣案如附表編號5所示行動電話並非被告所有，無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。

四、維持原判決此部分之理由

㈠、原判決就此部分本於同上認定，以被告之販賣第二級毒品未遂犯行事證明確，同適用上引之論罪及加重、減輕法條，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，助長毒品之流通與氾濫，所為均值得非難。惟考量其本件著手販賣毒品所欲取得之金額非高、對象僅一，且未流入市面，對於社會治安之危害程度較為有限，兼衡被告之前科素行（構成累犯之前科除外）、坦承販賣未遂之犯後態度、犯罪動機、手段、情節，自陳國中肄業之智識程度，在工地工作，月收入約3萬多元，與父親及妹妹同住之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處被告此部分犯罪有期徒刑2年4月。復說明同本院上述相關沒收之理由。原判決認定之此部分犯罪事實及適用之法律，經核均無足以構成撤銷理由之違誤。

㈡、被告就上開部分上訴意旨略稱：原審認為被告構成累犯之前科紀錄，係施用毒品，與被告本案販賣第二級未遂罪，罪質互異，倘僅因施用毒品之輕罪即加重本案重罪之刑度，有違罪刑相當原則，又被告本案販賣毒品對象僅有一人，數量、金額非大，也未使毒品流通在市場而造成實際的危害，原審量處之刑仍嫌過重，請撤銷此部分原判決，再從輕量刑等語。

㈢、按司法院釋字第775號解釋意旨就累犯規定，係認不分情節，一律加重「最低本刑」部分，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而並未認加重最高本刑部分，有牴觸憲法之問題，是關於累犯加重最高本刑部分（就被告販賣第二級毒品未遂犯罪，係指有期徒刑及選併科罰金刑之最高度部分）仍屬必加重，此見刑法第67條規定自明，合先敘明。又依該號解釋之意旨，是否依累犯規定加重犯罪之法定最低本刑，由法院依行為人所受之刑罰是否有超過其所應負擔罪責之罪刑不相當之情形裁量之。就被告上述構成累犯之前科紀錄，原判決所著重者在於被告在該施用毒品案件執行完畢出監後不滿4個月，旋再為本案販賣第二級、第三級毒品未遂犯行，除顯示被告未切斷與毒品之關連性外，更顯示被告之刑罰反應力薄弱，而原判決並未記載加重被告此部分法定最低度刑之比例，惟從其於加重後再減輕及遞減、再遞減後所量處之宣告刑觀之，可看出原判決適用累犯規定之加重，在實質上就加重後處斷刑之影響甚低，顯僅有形式文字上之意義，並無被告所受之刑罰有超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情形，仍屬原審適法裁量權之行使。次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，若已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且無何失重而有違責罰相當或比例原則之情形，不得遽指為違法或不當。原判決就被告販賣第二級毒品未遂罪部分，已適用前述規定減輕、遞減及再遞減其刑，復以被告罪責為基礎，依刑法第57條各款規定予以實質審酌，所為之量刑，不能認有何失重而有違責罰相當或比例原則之情形。被告上訴以前詞指摘原判決此部分不當，請求撤銷再從輕量刑，核無理由，其此部分上訴，應予駁回。

參、無罪部分（即撤銷改判部分）

一、公訴意旨另略以：在被告與警員陳奕竹上開交易過程中，因陳奕竹使用假鈔佯為交易，被告於收取後發現係假鈔，遂憤而勒住陳奕竹之脖子並毆打陳奕竹腹部，經陳奕竹表明警員身分，被告明知陳奕竹係依法執行職務之公務員，仍基於妨害公務之犯意，持續拉扯、毆打陳奕竹，以此強暴方式妨害陳奕竹執行職務，並致陳奕竹受有左手第三手指挫傷等傷害（傷害部分未據告訴），嗣經埋伏警力見狀上前壓制被告。因認被告此部分行為係涉犯110 年1 月20日修正、同年月22日施行前之刑法第135 條第1 項之妨害公務執行罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。

三、公訴人認被告涉犯此部分妨害公務執行之犯嫌，係以被告坦承對陳奕竹有為拉扯及毆打之行為，陳奕竹於偵查中之證述（被告有拉扯及毆打行為，其間陳奕竹有表明警員身分，但被告仍持續拉扯及毆打），證明陳奕竹受傷之亞東紀念醫院診斷證明書等，資為論據。

四、訊據被告固承認其於前揭時、地，因發現所收取之對價為假鈔，憤而勒住陳奕竹之脖子並毆打陳奕竹腹部，期間陳奕竹有說自己是警員，其仍持續拉扯、毆打，致陳奕竹左手第三手指挫傷等事實。惟否認有何妨害公務執行之犯罪故意，辯稱：當下我不知道交易對象是警員，因為對方沒有穿制服，也沒有出示證件，而且對方是用假鈔交易，我當時覺得對方若是公務員或是警察，不會拿假鈔出來，一般正常人也會這樣認為，我在看到是假鈔時我說你是來騙我的嗎，對方這時也沒說是警察，當時我以為是被詐騙，對方是到中間時才說他是警察，當下我一定不相信，我也不知道我朋友許晉瑋已經停手，我沒有妨害公務的犯意等語。辯護人為被告辯護略以：依陳奕竹在偵查及原審之證述，其在執行職務時沒有穿著制服，也沒有在執行職務過程中出示證件，並承認有使用假鈔為本案誘捕偵查，在交付被告假鈔之後直至遭被告發現發生拉扯、毆打事件時才以口頭表明身分，被告在一時之間難以判斷陳奕竹是否確實為執行職務之公務員，被告是在遭制伏之後才知悉毆打之對象為公務員，縱先前有毆打之情，主觀上仍無妨害公務之故意，雖然被告曾供稱：在毒品交易前，有想到攜帶毒品出門可能遭警察查獲之語，但被告仍無從預見警員會使用假鈔而為誘捕偵查，被告當時無從認知及辨識警員真實身分，被告無妨害公務執行之犯意等語。

五、經查：

㈠、就起訴意旨所指被告於發現陳奕竹所交付之購毒對價係假鈔後，在與陳奕竹爭執過程中，有勒住陳奕竹之脖子並毆打陳奕竹腹部，陳奕竹此際有表示自己為警員，惟被告仍持續與陳奕竹拉扯、毆打，致陳奕竹受有左手第三手指挫傷等傷害之事實，為被告供承及不爭執在卷，並據陳奕竹於檢察官偵訊及原審證述明確（見偵字卷第203至205頁，原審卷第238頁以下)，復經證人即陪同被告前往上述交易地點之許晉瑋於警詢及檢察官偵訊時證述無誤（見偵字卷第48至51、131至132頁），且有亞東紀念醫院診斷證明書附卷可稽（見偵字卷第61頁）。

㈡、陳奕竹交付予被告之購毒對價，確係千元假鈔，除據陳奕竹於偵審中證承在卷外，並有該等千元假鈔之照片附卷可參（見偵字卷第92頁）。而陳奕竹於檢察官偵訊時已證稱：我將假鈔交給被告，被告拿錢後邊走邊確認金額，方向是往中華路方向行走，我在後面跟著他，他發現是假鈔後，回來跟我確認錢，我就跟被告拉扯，這時許晉瑋還沒有出現，被告勒住我頸部，用手往我腹部打，此時我跟他表明警察身分，他不相信，繼續跟我拉扯、打鬥，後來許晉瑋出現，一起加入拉扯，我朝許晉瑋表示警察身分，許晉瑋站在原地不動，在拉扯的情況下我無法出示證件等語（見偵字卷第204至205頁）。陳奕竹於原審就上情亦為相類之證詞（見原審卷第239頁以下），並證稱：當被告發現是假鈔回來時，我還來不及通知在附近的同事到交易地點，我與被告講話及衝突時，被告應不知除我之外還有其他人在，後來其他警員是自己發現我與被告衝突而前來制伏被告，被告才知道真的是警察，在制伏被告後才出示證件，我未在拿到咖啡包時即表明是警察及出示證件，是因我見我與被告體格懸殊，我必須呼叫同事才能及時制伏他，但又怕當下立刻打電話，被告會起疑，在交易過程沒有外觀或特徵可以讓被告知道我是警察等語（見原審卷第239至245、249頁）。查：用假鈔購毒，以販毒者之角度而言，於發現係假鈔之際，會直接認定是碰到詐騙，應屬一般人合理之認知，販毒者當下除質問外，急於要將所售物品取回，亦係正常之反應，陳奕竹在取得毒品時未立即表明警員身分及呼叫附近埋伏之同事前來支援，固有其顧慮，但在被告回身質問並發生拉扯等舉動後，始自稱自己為警員，就因收到假鈔已有遭詐騙想法並急於取回毒品之被告而言，其認為若真是警員，於被告交付毒品時直接進行逮捕即可，如何還會給付假鈔並任由被告離開，當下又無自稱警員之其他人前來支援，因而不相信其已認定為詐騙之人之陳奕竹自稱為警員之說詞，而仍然認為是對方力求脫身之騙術，實亦符合事理。是被告否認因陳奕竹自稱係警員而有認識到陳奕竹可能是警員所為之辯解，尚非無據。至於許晉瑋於警詢時固證稱：一開始我看到喬裝警員與被告發生爭執，我才靠過去幫被告，喬裝警員第一次說他是警察時，我沒聽清楚，但第二次表明後我有聽到，就馬上收手沒有幫被告，就站在旁邊看被告與喬裝警員爭執等語（見偵字卷第49至51頁），但許晉瑋並非與陳奕竹直接接觸而收到假鈔之人，其係見到被告與陳奕竹發生衝突始過去幫助被告，其並不知陳奕竹是用假鈔向被告取得物品，其自無先入為主認為陳奕竹係詐騙物品之人之想法，與身為事主之被告所處之情境明顯有異，則許晉瑋在聽到陳奕竹自稱警員之語後為求保險起見而停手之舉，自不適合作為推論被告於聽到同一句話應會有相同認識或預見認定之依據。另被告於原審所陳：我與網路上要買毒品的人說「我生日，不想冒險」就是在敷衍他，冒險就是譬如出門遇到臨檢還是什麼的等語（見原審卷第309至310頁），是指警員依正常程序臨檢之事，與其認為陳奕竹確係毒品買家而出面交易（若其早已懷疑陳奕竹是喬裝買家之警員，根本不會與之見面並交付毒品、收取價金），卻收到假鈔後所可能產生的認知及反應之判斷，尚不具合理之證據關聯性。偵查犯罪之公務員合理、正常之偵查手段應不包括交付假鈔，所謂可得而知行使假鈔可能是警員偵查之手段，亦不宜作為推論認定被告主觀犯意有無之論據。綜上，被告所辯：其於與陳奕竹衝突過程中，無陳奕竹是警員之認識，無妨害公務執行之犯意等語，尚屬可採。

六、綜上論述，公訴人所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告有本件妨害公務執行之犯行，其此部分犯罪，核屬不能證明，應為無罪判決。原審認被告被訴對妨害公務執行部分有罪，尚有未當，被告提起上訴，否認此部分犯罪，應屬有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改為無罪判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。