臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳冠宏

選任辯護人

紀孟芸律師

選任辯護人

徐鈴茱律師

上訴人

即被告

林良益

選任辯護人

洪維德律師

選任辯護人

林廷翰律師

上訴人

即被告

陳悌民

選任辯護人

朱星翰律師

選任辯護人

張致祥律師

選任辯護人

林聖凱律師

上訴人

即參與人

億光智能科技股份有限公司

代表人

葉寅夫

代理人

張育祺律師

代理人

李曼寧律師

代理人

參 與 人 宜昌電氣工程有限公司

代表人

陳悌民

上列上訴人等因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第964號，中華民國110年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第28072號），提起上訴（另經本院依職權裁定命宜昌電氣工程有限公司參與沒收程序），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

㈠陳冠宏係億光固態照明股份有限公司（現已更名為億光智能科技股份有限公司；下仍稱億光照明公司，為億光電子集團全資子公司）公共部副主任，負責政府採購案之LED燈具銷售業務；林良益係紹益科技工程有限公司（下稱紹益公司）負責人及凱勗工程有限公司（下稱：凱勗公司，登記負責人為徐韶甫）之實際負責人，陳悌民係宜昌電氣工程有限公司（下稱宜昌公司）負責人。緣臺北市政府工務局公園路燈管理處（下稱：公燈處）於民國（下同）103年2月間辦理「103年度臺北市LED照明換裝預約工程（A-B項）案（案號：103B014）」（下稱：A、B項工程案）公開招標採購案，因紹益公司投標書之投標總價及附件光碟上之筆跡，與億光電子工業股份有限公司（下稱：億光公司）大中華照明業務處處長李建南之筆跡相仿，因認有足以影響採購公正之違法或不當情形，而移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦（嗣李建南部分經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第22682、23108號為緩起訴處分確定；另林良益部分則經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第363號簡易判決判刑並諭知緩刑確定）。公燈處復於103年4月間再度辦理招標，並將A、B項工程案「A-B項」2標，新增為「A-D項」4標，案名則變更為「103年度臺北市LED照明換裝預約工程（A-D項）案（案號：103B014）」（下稱：本採購案），預算金額為新臺幣（下同）1億5,686萬2,442元，並係採複數決標及分項最低價決標方式辦理。

㈡詎陳冠宏、林良益、陳悌民為能順利得標，竟共同基於影響決標價格、獲取不當利益之犯意聯絡，於公告招標後，開標前之期間，在位於新北市○○區○○路0○0號5樓之億光照明公司召開圍標會議，達成由凱勗公司投標A項、億光照明公司投標B項、宜昌公司投標C項、韋升公司（由陳冠宏透過其友人鄧景昌，另尋韋升工程有限公司林柏堯參與投標，鄧景昌、林柏堯涉嫌違反政府採購法部分業經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第28072號為不起訴處分確定）投標D項而不為價格競爭之決議。

㈢嗣103年4月10日本採購案開標，共計13家廠商投標，凱勗公司投標A項、億光照明公司投標B項、宜昌公司投標C項、韋升公司投標D項。惟凱勗公司投標時因未檢附相關納稅證明函，資格不符，致無法投標。末本案決標時由億光照明公司與宜昌公司分別得標本案B項及C項工程。因認被告陳冠宏、林良益、陳悌民均涉嫌違反政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格而以協議不為投標、不為價格競爭罪嫌云云。

二、程序部分：按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。本件原判決就被告陳冠宏、陳悌民被訴違反政府採購法第87條第4項之妨害投標罪均為有罪判決，並就參與人億光照明公司及宜昌公司因被告陳冠宏、陳悌民犯罪而取得之犯罪所得宣告沒收、追徵，被告陳冠宏及參與人億光照明公司均提起上訴，另被告陳悌民亦不服原判決，合法提起上訴，參與人宜昌公司雖未就前述沒收部分提起上訴，然依首揭法條規定，被告陳悌民上訴效力及於以被告陳悌民違法行為存在為前提之參與人沒收部分，是原判決關於參與人沒收部分，自均屬本院審理範圍，爰併列原審參與人宜昌公司為當事人。況法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時，亦應依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，本於職權，裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果，而為沒收與否之判決（最高法院108年度台上大字第3594號裁定意旨參照），本院業依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，於111年12月12日職權裁定命宜昌公司參與本案沒收程序（見本院卷三第75頁至第77頁），併此說明。

三、證據能力部分按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可參。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又無罪之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。據此，本院採認檢察官所提全部證據，仍無法獲致被告陳冠宏、林良益、陳悌民被訴事實為有罪心證之認定（理由詳後），自無究明證據能力有無之必要。

四、公訴意旨認被告陳冠宏、林良益、陳悌民違反政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格而以協議不為投標、不為價格競爭罪嫌，無非以被告陳冠宏、林良益、陳悌民之供述、證人鄧景昌、林柏堯於調詢及偵查中之證述、通訊監察書及通訊監察譯文、公燈處就本採購案之決標公告及相關投標資料、行政院公共工程委員會107年3月9日工程企字第10700028020號函及附件等為主要論據。訊據被告陳冠宏、林良益、陳悌民等均堅詞否認有何妨害投標犯行，被告陳冠宏辯稱：我雖有在本採購案開標前邀集被告林良益、陳悌民、證人林柏堯等人至億光照明公司開會，但在開會前，各自均已確認欲投何分項標，開會目的僅係針對工資、燈具價格進行討論，因為本採購案之4項標案若均使用億光照明公司之燈具，我即可藉此提升業績，所以該次會議並非圍標會議，亦無改變廠商之投標意願等語。被告林良益辯稱：凱勗公司就本採購案原即欲投A項標，因施工區域距公司最近，經濟效益最高，而被告陳悌民所經營之宜昌公司亦原即欲投C項標，因為該處即屬宜昌公司之施工區域。被告陳悌民欲了解燈具價格，故被告陳冠宏於103年4月9日找其等及韋升公司人員前往億光照明公司開會，但會議中僅討論施工工資及燈具的單價，並無討論分配投各分項標之事，因為開會前，各廠商就已確定各自要投哪個分項標，所以該次會議實無達成「使廠商不為投票或不為價格競爭」協議等語；被告陳悌民則辯稱：我針對本採購案本即欲投C項標，因為C項標離我住處最近，維修相對便利。況依其個人財力，亦僅能支付1標之押標金。在開標前與被告林良益一同前往億光照明公司找被告陳冠宏，是希望可以談成較低之燈具價格，此外無討論由何公司投哪個分項標等語。

五、本院查：

㈠被告陳冠宏任職於億光照明公司，並於本採購案公開招標後、開標前擔任公共事業部課長，負責政府採購案之LED燈具銷售業務，被告林良益為紹益公司之負責人及凱勗公司之實際負責人、陳悌民則為宜昌公司之負責人；緣公燈處於103年2月間辦理A、B項工程案公開招標採購案，因紹益公司投標書（投標A項工程）之投標總價及附件光碟上之筆跡，與億光公司（投標B項工程）大中華照明業務處處長李建南之筆跡相仿，因認有足以影響採購公正，最終不予決標，並將億光公司及紹益公司列為不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。而被告陳冠宏、林良益與證人鄧景昌、億光照明公司業務助理邱瑞亭等人於本採購案公開招標後、開標前之期間，由附件通訊監察通話內容各編號「譯文內容」欄所示之通話者，各以如「通話時間」欄所示時間、以「備註」欄所示之行動電話門號聯繫，為「譯文內容」欄所示之各該通話內容，且被告林良益、陳悌民先於103年4月7日前往億光照明公司，與被告陳冠宏商議本採購案，而被告陳冠宏另透過證人鄧景昌覓得證人林柏堯同意以韋升公司參與投標本採購案D項標；嗣於103年4月9日（本採購案開標前1日）下午某時許，被告陳冠宏邀集被告林良益、陳悌民及證人鄧景昌、林柏堯，至上址億光照明公司開會，商談內容與本採購案有關；嗣本採購案於同年4月10日開標時，凱勗公司、億光照明公司、宜昌公司及韋升公司分別如附表「投標廠商暨投標金額」欄所示，各自投標A項標、B項標、C項標及D項標；億光照明公司、宜昌公司順利以如附表編號2、3「決標金額」所示決標金額得標，凱勗公司則因投標時未檢附相關納稅證明文件，致投標資格不符，而無法投標；另D項標則因韋升公司之標價非最低標而未標得（本採購案各項標案之投標廠商、得標廠商、決標金額等，詳如附表所示）等事實，業據被告陳冠宏、林良益、陳悌民於調詢、偵查中、原審準備程序及審理時所自承（見他字卷二第433至442頁、第469至473頁；偵字卷第403至405頁；原審訴字卷一第93至95頁、第239至259頁〈陳冠宏部分〉；他字卷二第361至381頁、第427至431頁；偵字卷第395至397頁；原審訴字卷一第121至122頁、第260至294頁〈林良益部分〉；他字卷二第257至275頁、第353至359頁、第401至402頁；原審訴字卷一第143至144頁、第294至315頁〈陳悌民部分〉），復據證人鄧景昌、林柏堯、邱瑞亭於調詢、偵查中及原審審理時、證人李建南於偵查中及原審審理時證述明確（見他字卷二第121至133頁、第205至211頁；偵字卷第385至387頁；訴字卷二第64至108頁〈鄧景昌部分〉；他字卷二第215至224頁、第247至253頁；偵字卷第391至392頁；訴字卷二第108至129頁〈林柏堯部分〉；他字卷二第53至67頁、第113至117頁；訴字卷二第164至183頁〈邱瑞亭部分〉；偵字卷第413至415頁；訴字卷二第41至64頁〈李建南部分〉），並有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第22682、23108號緩起訴處分書、臺灣臺北地方法院104年度審簡字第363號簡易判決（見他字卷一第11-20頁）、臺灣南投地方法院核發之通訊監察書（見偵字卷第357至280頁）、通訊監察譯文（見偵字卷第17至71頁）、本採購案之公開招標及決標公告、押標金登記發還暨審標決標結果通知簽收單（見他字卷一第21至38頁；他字卷二第443至445頁）、本採購案A項標之公燈處開標記錄表及凱勗公司之投標文件（〈含投標封套、投標廠商資格/價格審查表、凱勗公司之押標金支票影本〉；見他字卷二第45至52頁）、本採購案B項標之公燈處開標記錄表及億光照明公司之投標文件（〈含投標封套、投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書、切結書、臺灣區照明燈具輸出業同業公會會員證書、經濟部商業司-公司資料查詢登記查詢、新北市政府102年12月10日北府經司字第1025078400號函暨檢附之變更登記表、台灣票據交換所第一類票據信用資料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書、投標廠商聲明書、電子憑據資料、投標廠商資格/價格審查表、資源統計表、詳細價目表、總表、投標書、億光照明公司之押標金支票影本〉；見偵字卷第113至150頁；他字卷一第165頁）、本採購案C項標之公燈處開標記錄表及宜昌公司之投標文件（〈含投標封套、切結書、投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書、臺北市政府營利事業登記證、臺灣區電氣工程工業同業公會會員證書、臺北市政府產業發展局電器承裝業登記執照、第一類票據信用資料查覆單、財政部臺北國稅局營業稅繳款書、營業人銷售額與稅額申報書、投標廠商聲明書、電子憑據資料、投標廠商資格/價格審查表、資源統計表、詳細價目表、總表、投標書、宜昌公司之押標金支票影本〉；見偵字卷第151至184頁；他字卷一第171至173頁）、本採購案D項標之公燈處開標記錄表及韋升公司之投標文件（〈含投標封套、投標廠商資格/價格審查表、投標書、總標、詳細價目表、資源統計表、單價分析表、電子憑據資料、投標廠商聲明書、營業人銷售額與稅額申報書、第二類票據信用資料查覆單、新北市政府電器承裝業登記執照、臺灣區電氣工程工業同業公會會員證書、經濟部公司執照、臺北縣政府營利事業登記證、切結書、投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書、韋升公司之押標金支票影本〉；見偵字卷第185至239頁；他字卷一第175頁）、法務部調查局北部地區機動工作站111年4月7日電廉二字第11178527170號函暨檢附之調查報告、111年11月29日電廉二字第11178611340號函暨檢附之臺灣南投地方法院通訊監察書及電話附表、臺灣南投地方法院111年12月7日投院揚檔字第1110001395號函暨檢附之通訊監察案卷（見本院卷一第333至336頁；本院卷三第9、11至59、61、63至71頁）等在卷可稽，此部分之事實應堪認定。

㈡依卷附（103年度臺北市LED照明換裝預約工程）本採購案之公開招標公告顯示，本採購案採複數決標，並以分項最低標決標方式辦理，各投標廠商僅可得標一項，依A至D項順序進行開決標。投標廠商可自行決定選擇參與一項或多項報價，並就所欲參與之標案每標案繳納196萬元之押標金。同一廠商如標得一項後，其後之項目不決標予該廠商，各標並於決標後分開訂約（見他字卷一第21至25頁），是以本採購案雖分A至D項之4項標案，各投標廠商僅可得標其中一項。又依上開公開招標公告所列明之廠商資格摘要，投A-D各項標案須符合下列其中一項資格：⒈甲級電器承裝業；⒉照明設備製造業；⒊照明設備安裝工程業；⒋電子零組件製造業【內有LED照明製造、生產、販賣者】（見他字卷一第23頁），顯見本採購案之工程內容雖包含LED照明設備（即燈具提供）及換裝（承裝施工），然僅須具有燈具生產或燈具安裝其一資格，即具備投標廠商資格，而無須兼具。 而本採購案分為A、B、C、D等4項獨立標，廠商雖然可以同時投標數標案，甚至4項標案均投標，然廠商究竟要每個標案都投，或只投其中一個標案，甚至不參與投標，係由廠商衡量其地緣關係、有無獲利空間、公司財力（包含有無能力支付數標押標金及所屬工班數量）、是否有能力施作等評估內容，依其自由意願選擇。而不得單以僅投一標、各廠商投標之標案不同，即謂廠商間有協議、相互為投標及不為投標之分配。再者，依上開公開招標公告，本投標案之招標品項雖分4項，然各項之預算金額均相同（39,215,706元），是以，若具備本採購案之投標資格之廠商，除投標後若為最低標，最終僅得其中一標外，且因各分項標之招標預算金額均相同，形式上並無經由分配何廠商投何項分標案而得以影響決標價格之情事。

㈢依本案事證，難認被告陳冠宏、林良益、陳悌民所為，客觀上已達「投標分配及不為投標協議」、「不為價格競爭」情事：

⒈如前所述，本採購案雖分A至D項之4項標案，若具備本採購案之投標資格之廠商，投標後若為最低標，最終亦僅能取得其中一標外，且因各分項標之招標預算金額均相同，形式上並無需刻意經由分配何廠商投何項分標案，進而影響決標價格之情事。且公燈處於103年2月間辦理A、B項工程案公開招標採購案，紹益公司及億光公司即各依其公司相關考量而分別投標A項工程及B項工程，此為不爭事實。故被告陳冠宏及林良益原即均知悉所代表之公司屬意何分項標。且查：

⑴被告陳冠宏首於107年6月4日接受調查員詢問時，即稱：億光照明公司會透過業務人員在政府採購網上尋求投標機會，由業務及研發人員研閱標案內容，如果億光照明公司產品符合規格，業務人員即蒐集相關資料，簽報業務處長李建南許可，再由業務人員填寫「暫借單」，經董事長同意後，向銀行申請作為押標金之銀行支票，並製作投標文件投標。最初我有負責本件公燈處所承辦之A、B項工程案，並由億光公司與紹益公司分別得標其中一標，但公燈處發現兩家公司投標文件筆跡雷同，所以廢標並重新招標。重新招標後仍由我負責投標，並由億光照明公司取得B項標案。本案採複數標採購，雖然億光照明公司可以投A-D項4標，但只能得到其中1標，本案除億光照明公司外，其餘紹益公司、宜昌公司、韋升公司都是甲級電器承裝業者，以億光照明公司立場而言，我希望市場占有率大一點，所以我詢問有興趣的工班廠商，由我報燈具價格給這些工班，再由其等加計自己的工資、材料費用去投標。開標前我有分別找林良益、陳悌民、鄧景昌、林柏堯前來億光照明公司會議室開會，詢問工班廠商之投標意願，若其等有投標意願，再由我提報燈具價格。而因為本採購案之4項採購施工場域不同，所以各家廠商會選對自己有利潤的標項，因為凱勗公司、億光照明公司、宜昌公司分別選擇想投A、B、C項標案，所以我建議鄧景昌找來的韋升公司若有意願投標，則投D標案。但我並沒有安排或指派林良益、陳悌民、林柏堯等人應投標何項標案等語（見他字卷二第433至442頁）。

⑵被告林良益於同日接受調查員詢問時，並稱：我是紹益公司及凱勗公司實際負責人 ，我以紹益公司投標A、B項工程案時，經法院以違反政府採購法規定判處緩刑，紹益公司亦遭撤照，無法投標政府機構採購案。就之前A、B項工程案而言，是材料多於工程，所以我有跟陳冠宏詢價，此標案一個公司只能得一標，所以最好的結果就是紹益公司與億光公司各得一標，紹益公司得標的標案向億光公司買燈，億光公司得標的標案則由紹益公司施工，因為紹益公司是億光公司之施工協力廠商，億光公司則是紹益公司之燈具買賣材料商。之後公燈處再次公開招標本採購案，我改以凱勗公司投標，並請陳冠宏報燈具價格，本採購案也是一家廠商只能拿一項標案，A-D四項標案是開口合約，只有施工區域不一樣，燈具條件則一樣，我在投標前有再次詢問陳冠宏有無更優惠的燈具價格；而紹益公司、凱勗公司會向宜昌公司購買保安套並幫忙施作工程，宜昌公司則會向紹益公司、凱勗公司購買燈具，因為宜昌公司也是施作公燈處開口合約的工程廠商。我有先詢問陳悌民有無投本採購案之意願，因為億光照明公司要投標，一家公司亦僅能獲得一個投標案，代表還有3個標案機會，我跟陳悌民都有機會可以得標，我也可以介紹有競爭力的億光照明公司報價、出售燈具給陳悌民。陳悌民自行決定要不要投標，之後表示同意，我有告知陳悌民若得標後宜昌公司無法完全施工，可以由凱勗公司幫忙施作。最終我告知陳悌民之燈具價格，跟陳冠宏向我表示的相同，我並沒有賺取價差，之後我也有在開標現場看見陳悌民。此種開口合約的數量都是預估，以實際施作數量為準，標價依經驗法則看預算抓折數。例如億光照明公司提供給我燈具價格，再依開口合約預估數量，相乘即為燈具總價格，再加上自己工班工資金額及利潤，即為投標金額。投標前我有詢問陳冠宏，億光照明公司要投幾標，之後確認只投一標，但不知道哪一標案，而本採購案有4個標案，扣除億光公司、凱勗公司、宜昌公司，還有一個標案可以投標，我有向陳冠宏表示看由何人尋找協力施作廠商投標。本案開標前我與陳悌民前往億光照明公司會議室與陳冠宏見面，是討論億光照明公司之燈具價格，評估燈具最低價格要落在預算的幾折左右算合理，希望陳冠宏可以給我們最低最優惠的燈具價格，因為若燈具價格過高，我們也無法取得標案，所以希望億光照明公司這邊可以降價，之後我與陳悌民再各自回去計算工資價格，看能不能讓投標價再低一點，以利取得標案。因為我加總億光照明公司提供的燈具價格加上工班及利潤%數，覺得應該無法取得標案，所以希望陳冠宏調降燈具價格，即就陳冠宏所提供之燈具價格為含稅價，而非未稅價，2者差距5%之稅金差。開會當天我有表示我想要投A標案，陳悌民則表示想投C標案，若億光照明公司、凱勗公司得標後施工做不完的部分，可以由我幫忙施作。之後我與陳悌民離開億光照明公司後，也有討論有無可能施作本採購案的4項投標案工程，之後覺得無法達成，應該各自投標，其餘2標則由億光照明公司自行尋找協力廠商。投標前我只有將人工費用報價給陳冠宏，並沒有給陳悌民。雖然宜昌公司沒有能力施作其餘標案的工程，但我有足夠的工量可以幫忙，此部分可以對其他得標的工班廠商給予折讓。又本採購案是我告知陳悌民，我也希望陳悌民出來投標，陳悌民說他沒有燈具廠商的支持，也沒有能量施作全部工程，所以我才介紹燈具廠商億光照明公司業務陳冠宏給陳悌民認識，也向陳悌民表示我會支援施工，我希望宜昌公司可以得標，就會將施工交給我承作，所以向陳冠宏爭取提報給宜昌公司的燈具價格為含稅價，所以在跟陳冠宏提到「牌費」，只是談判技巧，我並沒有跟陳悌民談到任何有關借牌費用，只是會額外收取施工費用10%作為利潤，之後公燈處發施工單給宜昌公司時，若陳悌民無法完成，就會請我幫忙施工，施作之項目都相同，我只有在第一次會向陳悌民報價，之後都以此估定價格施作，報價的內容已含10%，並於施工完成後開立發票向宜昌公司請款。但若是要由凱勗公司幫忙億光照明公司得標部分所應施作之工程，則我只收施工費用5%之利潤。所以在燈具價格及利潤%數，可以相互調整，以利取得標案。而本案燈具組成將近施工單金額的六成，人工費用將近三成，若再扣除億光照明公司與凱勗公司之利潤，等於其他協力廠商只賺取5、6%利潤，所以我才跟陳冠宏表示這是一個變相的牌費（折扣），因為利潤太少，我所指之牌費並不是借牌費用。至於我跟陳冠宏談論凱勗公司、宜昌公司投標之標案（我希望是我拿A、B、C啦，1、2、3啦），是指希望億光照明公司能投B項，也就是南區，因為D項北區離我公司太遠，會增加成本、壓縮利潤，但我沒有詢問億光照明公司要投哪一區，怕被說是圍標。開標時，因為凱勗公司忘記放必要文件而被廢標，億光照明公司則取得B項標，宜昌公司則取得C項標，因為我有幫他們施作，所以我知道他們得標等語（見他字卷二第361-381頁）。

⑶被告陳悌民於同日接受調查員詢問時，亦稱：宜昌公司為我所經營，所施作的工程均係向公燈處投標取得。本採購案C項標為宜昌公司所標得，此工程純粹更換LED燈具，只有換燈具及工資問題，我在投標之前即有找到林良益協助，講好若凱勗公司無法獨立施作完成，其可配合、支援，因為林良益的工程公司規模比宜昌公司大，員工人數也比較多。至於億光照明公司則是我的LED燈具供應商，本案得標之後，我需要大量向億光照明公司購買燈具，所以在投標之前有去找陳冠宏，商量燈具價錢。我當時對本採購案有興趣，希望取得C標，但工程金額較大，宜昌公司之人力亦相對不足，怕逾期完工，所以我有找林良益討論，林良益表示其跟億光照明公司陳冠宏相熟，所以我有跟林良益一起去找陳冠宏談論燈具價格，並有殺價，但在現場我並沒有表示要投哪一標，但林良益知道我要投C標案，所以林良益或許有跟陳冠宏說我要投C標案。因為公燈處標單已有提供燈具規範、單價及數量，所以現場我有計算需要幾折才能夠得標，也向陳冠宏說明工資部分，請陳冠宏提供優惠價格，以利取得標案。而依宜昌公司當時之規模，公司資金僅足夠支付1標之押標金，我有考慮得標後需要的燈具數量很多，所以林良益來找我時，我覺得的確要跟燈具供應商談好價格，加計宜昌公司之固定工資，才能在本標案取得競爭力。之後我就按照億光照明公司所提供的材料價格加計工資計算標單價格、填具標單，自行前往公燈處投標。宜昌公司取得C標案後，我有跟陳冠宏討論叫貨事宜，單價就是投標之前與陳冠宏談好的單價。也有跟林良益討論如何完成工程，之後就以雙方辦公室為區分，比較靠近宜昌公司區域部分就由宜昌公司施作，而林良益幫忙施作部分，亦有協議在億光照明公司調降燈具價格後，林良益取得工程費用固定%數。宜昌公司取得C項標案後，要向公燈處請款，宜昌公司會開立發票，而宜昌公司係向億光照明公司購買燈具，億光照明公司亦會開立發票給宜昌公司，而林良益所屬公司幫忙施作，也會開立發票給宜昌公司，且當初宜昌公司透過林良益向億光照明公司的報價，所以林良益也有要求一些包括勞工安全衛生費、交通維持及安全設施費、環境清潔維護等相關費用，只要不太過份，我基本上都同意。我知道林良益也要投標，但不知道他要投哪一標，而他也知道我要投C標案，應該不至於跟我競爭。我從頭到尾也不知道林良益跟陳冠宏所說「牌費」一事，當初只有跟陳冠宏、林良益討論燈具價格，標案工程幾乎都由宜昌公司員工施作，公燈處之款項亦均係匯入宜昌公司帳戶，所以沒有牌費這件事情。林良益亦不用付我牌費等語（見他字卷二第257-275頁）。

⑷稽諸上開被告陳冠宏、林良益、陳悌民三人於首次接受調查員詢問時之陳述，均相同主張其等係基於個人意願及公司考量，選擇本採購案之各項標案進行投標，其等於投標之前雖有見面，然僅係考量各自公司於本採購案雖均具投標資格，然本採購案包含燈具照明設備提供及承裝施工，億光照明公司僅有燈具，需藉助承裝工班施工（此部分亦經證人即億光公司大中華照明業務處處長李建南於原審中證述明確；見原審卷二第45頁）、凱勗公司及宜昌公司則僅係電器承裝業者，需再向燈具公司購買燈具，始能完成本項工程，故於投標前需相互詢問、協議燈具價格、工班工資，始能各自考量於本採購案是否有利潤而得以計算投標金額並據以投標。雖其等於投標前或有表達想投何一標案，或對數標案均有高度投標意願，然依被告陳冠宏、林良益、陳悌民所述及相關通訊監察譯文，並未見其等達成各標案分配協議或明確要求、指示相互間不得投標何標案之情事，且其等所屬公司縱對數標案有高度投標意願，亦僅能依其能力、資力等因素取捨投標，非謂有意願投數標案而最終僅投標一標案即謂係合意投標分配或排除他人不得投標特定標案之不為投標協議，甚而就特定標案不為價格之競爭。

⒉復徵以證人即宇兆工業有限公司（下稱宇兆公司）負責人陳元吉於107年6月4日接受調查員詢問時，亦稱：我經由宇兆公司協力廠商介紹本採購案，說明本採購案分4個分項標，燈桿部分我可以找協力廠商施作，但我對於LED燈具不熟，且本採購案所需燈具數量非少，之後介紹人就說要找億光照明公司的陳冠宏洽談燈具價格，陳冠宏並推薦我投B項標，但一直談不攏，故未談成等語（見他字卷二第5頁），此並有卷附通訊監察譯文所示被告陳冠宏與陳元吉於103年4月8日14時19分16秒之通話內容：「（陳冠宏）：你們就準備B吧！（陳元吉）：了解，好，因為它的內容全部都一樣」可稽（見他字卷二第11頁）；另證人即韋升公司負責人林柏堯於107年6月4日接受調查員詢問時，陳稱：案發時億光照明公司透過中間介紹人鄧景昌要求韋升公司出面投標本採購案D分項標，但此標案之LED燈需要供應商支援，否則單以我們這些沒有生產燈具之的工班廠商沒有辦法投標，而需要跟供應商合作。在投標之前我有前往億光照明公司商討，協議由億光照明公司提供材料，韋升公司則負責出工；但因為韋升公司投標價格較高，所以未得標等語（見他字卷二第215至224頁），復於同日偵訊期日證述：案發時證人鄧景昌跟我說有一個標案可以跟億光照明公司合作，由億光照明公司出材料，我負責出工班代工，轉工班的錢；因為這種標案，最貴的就是LED燈組，之後還要有幾年的保固，所以我這種小廠商不可能單獨承作，而投標單之價格由鄧景昌填寫，我直至開標前才知道是投D分項標等語（見他字卷二第247-253頁）。另證人鄧景昌於於107年6月4日接受調查員詢問時，亦稱：億光照明公司是我擔任負責人之公司之LED燈具上游供應商，陳冠宏是我與億光照明公司的對口，林柏堯則是我的下包商。本採購案分為數個分項標，陳冠宏有拜託我找一家甲級電氣承裝業執照的廠商一起投標，我拜託林柏堯並獲首肯，之後我與林柏堯前往億光照明公司與陳冠宏討論，由韋升公司投標D分項標，並由我書寫投標書相關，再交由林柏堯蓋用公司大小章，作為投標文件。因為我是億光照明公司的經銷商，幫忙銷售燈具，證人林柏堯亦係因我的緣故才願意以韋升公司投標，投標前我有跟林柏堯說如果韋升公司順利得標，就使用億光照明公司的燈具，億光照明公司亦會將燈具安裝工程交由韋升公司施作等語（見他字卷二第121至133頁），此情亦有卷附通訊監察譯文所示被告陳冠宏與鄧景昌於103年4月8日至同月9日間之通話內容：「（鄧景昌）那如果他（林柏堯）自己的牌也出...他就是想說自己也做一點啊...。（陳冠宏）當然是可以做一些啊。...（陳冠宏）還有沒有辦法在找到一家？（鄧景昌）你明天要用，你現在我去哪裡生啊！？...（陳冠宏）啊這樣就少一家啊」（見偵字卷第42至43、46頁及附件所示）。依上開證人所述及通訊監察譯文內容所示，顯見被告陳冠宏辯稱因原億光公司就「A、B項工程案」有違反政府採購法情事，故就本採購案並無意願投標，惟其因身為業務部門人員，背負燈具銷售之業績壓力，希望本採購案之各分項標均能向億光照明公司購買燈具，遂分別詢問各廠商之投標意願，經由林良益表示以凱勗公司名義投標，再由林良益引介陳悌民以宜昌公司投標，其等並分別表示對A、C標有意願，嗣陳冠宏與宇兆公司聯繫投標本採購案分項標，另委由證人鄧景昌覓得證人林柏堯以韋升公司投標，然因最終宇兆公司未同意投標，亦未能再覓得其他廠商投標，遂由億光照明公司投標，並選擇以C項標為投標標的，並建議韋升公司投標D項標。開會目的僅係針對工資、燈具價格進行討論，而非圍標會議，亦無改變廠商之投標意願等節難謂不實。

⒊被告陳冠宏、林良益等人於本採購案公開招標後、開標前之期間，雖各有由附件通訊監察通話內容各編號「譯文內容」欄所示之通話者，各以如「通話時間」欄所示時間、以「備註」欄所示之行動電話門號聯繫，為「譯文內容」欄所示之各該通話內容，其中包含被告林良益於本採購案公開招標後，於103年4月2日22時2分許聯繫被告陳冠宏（即附件編號1【卷附通訊監察譯文編號A311】所示通話），於通話中談論「沒有啊，欸，你們公司現在決定怎樣，你們要出幾標？」，被告陳冠宏復以：「我明天才能跟你講，因為我今天有事，就沒有進公司。」、「那你那邊勒，你都談過囉」，被告林良益再回稱：「對啊，嘿啊，那就看你們了」、「看你們，現在是這樣子，現在是我自己兩標麻。」、「啊你們如果要4標，看是你們要找，還是我找，這樣子。」；復於103年4月8日14時17分許再與被告陳冠宏通話（即附件編號8【卷附通訊監察譯文編號A369】，被告陳冠宏表示：「你是A、B還是A、C？」，被告林良益答以：「我們喔，1、3啦。（指負責標A區及C區）。」、「我希望是我拿A、B、C啦，1、2、3啦。」，此有前揭通訊監察譯文存卷可查（即卷附通訊監察譯文編號A311、A369，卷宗出處如附件編號1、8所示），然此業經被告林良益自調查局詢問時即陳述：因本採購案各廠商只能拿一項標案，A-D四項標案是開口合約，只有施工區域不一樣，燈具條件則一樣，我在投標前有再次詢問陳冠宏有無更優惠的燈具價格；而紹益公司、凱勗公司會向宜昌公司購買保安套並幫忙施作工程，宜昌公司則會向紹益公司、凱勗公司購買燈具，因為宜昌公司也是施作公燈處開口合約的工程廠商。我有先詢問陳悌民有無投本採購案之意願，因為億光照明公司要投標，一家公司亦僅能獲得一個投標案，代表還有3個標案機會，我跟陳悌民都有機會可以得標，我也可以介紹有競爭力的億光照明公司報價、出售燈具給陳悌民。陳悌民自行決定要不要投標，之後表示同意，我有告知陳悌民若得標後宜昌公司無法完全施工，可以由凱勗公司幫忙施作等語，亦如前述。亦即被告林良益於通訊監察譯文中所陳述「我們喔，1、3啦。（指負責標A區及C區）。」、「我希望是我拿A、B、C啦，1、2、3啦」，係指雖然凱勗公司若得標其中一標案，但因其有足夠之承裝工班，於億光照明公司無工班、宜昌公司則無足夠工班，但均取得標案之情況下，由億光照明公司提供所有得標標案之燈具，再由凱勗公司完成或協助燈具承裝之工程，而非明確表達其原欲取得本採購案之A項標、B項標、C項標，但因與被告陳冠宏、陳悌民形成投標分配之共識，因而願意放棄投標本採購案其他分項標（即B項標、C項標）等情。況依相關通訊監察對話譯文，僅見已自行決定投A標之林良益與決議投C標的陳悌民於103年4月9日透過陳冠宏向億光照明公司爭取燈具優惠價格，而對話内容既無約定價格，也無廠商退出標案，更無許以利益的問題。至被告林良益於103年4月7日深夜致電被告陳冠宏，向被告陳冠宏表示：「喂，冠宏我意思是說，原本我們是一人一標麻，現在是一人兩標，所以我這邊還是要付牌費給小陳啦，陳老闆。」、「就這樣，爭取看看啦，好不好？」，被告陳冠宏詢稱：「你說爭取誰的，你的還是他的？」，被告林良益再回以：「我們兩個其實一樣的啦，就是我還是要付這些牌費給他嘛。」（即卷附通訊監察譯文編號A352，卷宗出處如附件編號4所示），此亦據被告林良益陳明：本採購案是我告知陳悌民，我也希望陳悌民出來投標，陳悌民說他沒有燈具廠商的支持，也沒有能量施作全部工程，所以我才介紹燈具廠商億光照明公司業務陳冠宏給陳悌民認識，也向陳悌民表示我會支援施工，我希望宜昌公司可以得標，就會將施工交給我承作，所以向陳冠宏爭取提報給宜昌公司的燈具價格為含稅價，所以在跟陳冠宏提到「牌費」，只是談判技巧，我並沒有跟陳悌民談到任何有關借牌費用，只是會額外收取施工費用10%作為利潤，之後公燈處發施工單給宜昌公司時，若陳悌民無法完成，就會請我幫忙施工，施作之項目都相同，我只有在第一次會向陳悌民報價，之後都以此估定價格施作，報價的內容已含10%，並於施工完成後開立發票向宜昌公司請款。但若是要由凱勗公司幫忙億光照明公司得標部分所應施作之工程，則我只收施工費用5%之利潤。所以在燈具價格及利潤%數，可以相互調整，以利取得標案。而本案燈具組成將近施工單金額的六成，人工費用將近三成，若再扣除億光照明公司與凱勗公司之利潤，等於其他協力廠商只賺取5、6%利潤，所以我才跟陳冠宏表示這是一個變相的牌費（折扣），因為利潤太少，我所指之牌費並不是借牌費用等語，亦如前述。而被告陳悌民亦陳稱：我從頭到尾也不知道林良益跟陳冠宏所說「牌費」一事，當初只有跟陳冠宏、林良益討論燈具價格，標案工程幾乎都由宜昌公司員工施作，公燈處之款項亦均係匯入宜昌公司帳戶，所以沒有牌費這件事情。林良益亦不用付我牌費等語，同如前所述。是以被告林良益於電話中向陳冠宏所指之牌費，除非指向宜昌公司借牌投標，亦與「投標分配暨不為投標協議」、「不為價格競爭」無涉。而億光照明公司、凱勗公司、宜昌公司各次投不同之標案，各標案仍有其他競標廠商（如附表所示），被告陳冠宏、林良益、陳悌民所代表之上揭公司並無與其他廠商達成操控各分項標案價格合意，自同無從對各項之各分項標之決標價格產生任何影響，而有意圖影響決標價格或「不為價格競爭」情事。

⒋本件億光照明公司、凱勗公司、宜昌公司均具備投標廠商資格，惟本採購案包含燈具提供及施工，億光照明公司僅有燈具，需藉助承裝工班施工、凱勗公司及宜昌公司則僅係電器承裝業者，需再向燈具公司購買燈具，始能完成本項工程，故其等於投標前需相互詢問、協議燈具價格、工班工資，始能各自考量於本採購案是否有利潤而得以計算投標金額並據以投標，實與商業經驗法則無違。至被告陳冠宏、林良益、陳悌民於投標前因地緣關係或日後施工便利性考量等情，或曾明確表示對本採購案何標案有意願，然本案確無其等「投標分配暨不為投標協議」、「不為價格競爭」之合意，而得認其等對於本採購案進行市場瓜分。而本件億光照明公司、凱勗公司、宜昌公司雖均具備投標廠商資格，然各自需再覓得提供裝設工班、燈具廠商始能完成本採購案之各標案，故其等若取得各標案後，將其中裝設工程、燈具採購部分轉由其他廠商代為履行（即政府採購法第67條第1項所示之「分包」），仍屬適法。故被告陳冠宏辯稱係為提高燈具銷售業績，於投標前詢問林良益、陳悌民投標意願，希望其等得標後能向億光照明公司購買燈具，林良益、陳悌民則辯稱係藉此與陳冠宏探詢、協議億光照明公司所得出售燈具之優惠價格，林良益並表達可承做億光照明公司得標後之燈具裝設施工及宜昌公司無力完成之燈具裝設施工，其等再以相互提報之燈具價格、工資，各自計算標單價格，此情除符合商業常情，亦難認合致於「合意不為投標或不為價格之競爭」。且綜合上情，億光照明公司、凱勗公司、宜昌公司既均有能力完成本採購案，故並無全然不具燈具生產或燈具安裝資格，僅出面投標（圍標），再從中抽取一定成數費用（出面圍標）、或係租借他人他廠商牌照進行圍標，逼退或勸退其他投標廠商以收取費用（搓圓仔湯），或再得標後轉包牟利（借牌圍標）、所成立之公司係專為圍標之用而藉以收取費用或得標後轉包牟利（專事圍標）情事。

⒌證人鄧景昌於原審審理時雖證稱：本案是被告陳冠宏指示韋升公司投標D項標，若本採購案由韋升公司自行領標來看，我們可以選擇對自己比較有利的分項標，在本採購案之4分項標中，韋升公司仍可選擇其他A、B、C等其他3個分項標，然因被告陳冠宏已指示投D項標，且若4個分項標均投標，押標金過高，故我們即依被告陳冠宏指示投標D項標等語（見原審卷二第105至106頁)；且被告陳冠宏於103年4月8日14時20分與證人鄧景昌之通話中，亦有指示證人鄧景昌由韋升公司負責投標D項標，證人鄧景昌隨即於當（8)日16時14分與證人邱瑞亭（被告陳冠宏之助理）通話，表示被告陳冠宏業已分配韋升公司投標D項標等節（見偵卷第44至45頁）。然依上開證人林柏堯所述，單以韋升公司無能力施作本採購案之分項標，但應被告陳冠宏之邀，以韋升公司名義投標，並由億光照明公司提供燈具，韋升公司則以工班施作承裝部分，未能完足部分則可由林良益之工班予以協力施作。故韋升公司負責人林柏堯就本標案因慮及無能力完成燈具換裝工程，自始即無所謂投標或不投標之意願，而無因陳冠宏指示而未投標其他分項之情形。之後係因欲與陳冠宏所屬億光照明公司合作完成標案，而依陳冠宏之意願投標D分項標，此實難認屬受限陳冠宏指示，而未投其他分項標之不為投標或不為價格競爭情事。

㈣依本案客觀事證，亦無從證明被告陳冠宏、林良益、陳悌民有何「影響決標價格」、「獲取不當利益」之主觀意圖：本件陳冠宏以億光照明公司名義投標B項標、被告林良益以凱勗公司名義投標A項標、被告陳悌民以宜昌公司名義投C項標，證人林柏堯則依陳冠宏所請投D項標，並無協議投標分配、不為投標或不為價格競爭情事，已如前述，而億光照明公司、凱勗公司、宜昌公司及韋升公司既各自投本採購案A-D之分項標，而本採購案A-D之分項標亦仍有其他廠商之參與投標（如附表所示），被告陳冠宏、林良益、陳悌民難認有何影響決標價格或為獲取不法利益之主觀意圖，且此部分實未見檢察官舉證以實其說。

㈤又卷附行政院公共工程委員會107年3月9日工程企字第10700028020函，係法務部調查局北區地區機動工作站以：「參與投標之甲廠商，為能承作本案1至4項全部工程案，竟於開標前事先與乙廠商謀議，由其等各自尋找有意願配合之廠商參與投標，甲廠商亦願意支付配合廠商本案押標金百分之五之款項作為配合廠商之『牌費』。後甲及乙廠商即分別尋得丙及丁等兩家廠商配合參與投標。俟投標前一日，前開4家廠商遂共同協議，由甲廠商投標第2項工程、乙廠商投標第1項工程、丙廠商投標第3項工程、丁廠商投標第4項工程。本案開標當日，共計有13家廠商投標，甲、乙、丙、丁等4家廠商即依其等協議之項次投標，惟開標時乙廠商因資格不符，致無法決標。末本案決標時果由甲與丙廠商分別得標本案第2項及第3項工程」等節，詢問該公共工程委員會是否有違反政府採購法第87條第3項或其他相關法令之規定？經該公共工程委員會函覆該4家廠商於投標前一日共同協議不為投標或不為價格競爭之行為，可能涉及政府採購法第87條第4項規定云云（見偵卷第321至322頁）。惟本件並無「各自尋找有意願配合（圍標）之廠商參與投標」、「支付配合廠商本案押標金百分之五之款項作為配合廠商之牌費」、「協議分配投標工程」之情，已如前述。法務部調查局北區地區機動工作站係以與本案不相符之事實詢問行政院公共工程委員會意見，故行政院公共工程委員會前開意見無從作為不利於被告陳冠宏、林良益、陳悌民之判斷依據，併此敘明。

㈥綜上，被告陳冠宏、林良益、陳悌民本件所為，與公訴意旨所指政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格而以協議不為投標、不為價格競爭罪之主觀及客觀要件均不相符，自難以該罪相繩。

六、撤銷改判之理由

㈠本案依憑卷內現存證據資料，仍有相當程度之合理懷疑存在，無從率然推斷被告陳冠宏、林良益、陳悌民確有公訴意旨所列之違反政府採購法第87條第4項之妨害投標犯行，自屬不能證明被告犯罪。

㈡原審未見及此，遽認被告陳冠宏、林良益、陳悌民均涉有此部分犯行而予以論罪科刑，即有未合。準此以言，被告陳冠宏、林良益、陳悌民提起上訴否認犯罪，指摘原判決就上開犯罪事實之認事用法不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，為被告陳冠宏、林良益、陳悌民無罪之諭知。

㈢參與人財產不予沒收部分

⒈按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序；又參與人財產認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文，理由內應記載認定應否沒收之理由及應適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，105年7月1日修正公布施行之刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條之26分別定有明文。另對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段亦定有明文。

⒉本件原判決就被告陳冠宏、陳悌民被訴違反政府採購法第87條第4項之妨害投標罪均為有罪判決，並認參與人億光照明公司及宜昌公司因被告陳冠宏、陳悌民犯罪而取得之犯罪所得應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項規定宣告沒收、追徵，被告陳冠宏及參與人億光照明公司均提起上訴，另被告陳悌民亦不服原判決，合法提起上訴，參與人宜昌公司雖未就前述沒收部分提起上訴，惟本院業依職權裁定命宜昌公司參與本案沒收程序。經本院審理結果，認被告陳冠宏、陳悌民本件所為尚不構成政府採購法第87條第4項之妨害投標罪，業如前述，則億光照明公司、宜昌公司因被告陳冠宏、陳悌民而標得本採購案之B項及C項分項標後所獲取之利潤，即非屬被告陳冠宏、陳悌民為億光照明公司、宜昌公司實行違法行為所獲得之利益，與刑法第38條之1第2項第3款之規定未合，即不應予以沒收，爰依上開規定諭知不予沒收之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第455條之26第1項後段，判決如主文。

本案經檢察官劉文瀚提起公訴，被告陳冠宏、林良益、陳悌民及參與人億光智能科技股份有限公司提起上訴後，由檢察官黃錦秋到庭執行職務。

附表：本採購案相關投標暨得標情形（金額：新臺幣）