臺灣高等法院刑事判決

自訴人

永和膠業廠有限公司

代表人

陳淑敏

自訴代理人

黃博聖律師

自訴代理人

段誠綱律師

自訴代理人

張立業律師

上訴人

即被告

鄭智銘

選任辯護人

葉昱廷律師

李嘉泰律師

上列上訴人因背信案件，不服臺灣新北地方法院110年度自更一字第2號、110年度自字第23號，中華民國111年7月13日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、自訴及追加自訴意旨略以：上訴人即被告鄭智銘（下稱被告）原係自訴人永和膠業廠有限公司（址設新北市○○區○○路00○0號）之董事長(任期至民國109年12月17日止)，為受永和膠業廠委任處理事務之人。被告明知其擅自於107年1月5日代表自訴人對外發布停業聲明，並向財政部北區國稅局板橋分局（下稱北區國稅局）申請暫停營業，使永和膠業廠無法繼續經營，違背董事之任務，致永和膠業廠喪失未來出售產品可期待之利益，經臺灣高等法院以108年度上易字第61、62號判決判處有期徒刑6月確定（下稱前案）。仍意圖損害自訴人之利益，基於背信之犯意，未依法召開董事會經過半數董事同意，而違背董事之善良管理人注意義務，分別於108年7月24日（自訴狀原載108年7月30日，於追加起訴狀更正）、109年7月24日（追加自訴狀原載109年7月30日，於原審110年11月3日準備程序更正）委託不知情之記帳及報稅代理人事務所，逕向北區國稅局兩度申請展延停業各1年，迄至自訴人董事長變更為陳淑敏後，始於110年3月1日復業，致自訴人喪失上開期間能出售產品之可期待營業利益。因認被告所為涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定（曾經選為判例之最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨均參照）。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。此項規定，於自訴程序同有適用；因此，自訴人對於其所自訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任(最高法院91年度台上字第5597號判決意旨參照)。

三、自訴人認被告涉犯背信罪嫌，無非係以被告之部分供述、經濟部商工登記公示資料、有限公司變更登記表、財政部北區國稅局板橋分局107年7月31日北區國稅板橋銷字第1073053832號函、財政部北區國稅局板橋分局109年4月1日北區國稅板橋銷字第1091053748號函及檢附之自訴人107及108年申請停業及展延停業之文件、財政部北區國稅局板橋分局110年10月13日北區國稅板橋銷字第1101065349號函及檢附之自訴人109年7月24日及110年2月8日申請展延停業及復業相關資料、自訴人106年度損益及稅額計算表、107年度損益及稅額計算表等件，為其主要論據。

四、被告固坦承於自訴意旨所述期間擔任自訴人之董事長，於前案經判處背信罪刑確定後，有自訴意旨所指未召開董事會決議，即代表自訴人二度向北區國稅局為展延停業之申請等情，惟堅決否認有何背信之犯行，辯稱：前案確定後，距離108年申請停業展延期限僅剩約1個月，當時美妝市場已由自訴人原本生產之傳統乳膠粉撲，轉為矽膠型海綿等新興產品，自訴人若要轉型為生產新興產品，除需重新招募員工，還要重新取得設備及技術，因時程上來不及，才於108年7月間先申請停業展延；嗣全球受新冠肺炎肆虐，直接衝擊美妝市場，連知名美妝大廠資生堂公司都出現虧損，因無法預估疫情何時結束，被告依照經營判斷，認為不宜貿然復工及投入資金購置生產設備、技術，且該公司亦未經過半數股東決議復業，被告自不敢冒然擅自復業，以避免造成公司更大損失，遂於109年7月間再次申請停業展延；被告所為，主觀上並無損害自訴人之意圖，而無背信犯意；本案自訴人並未舉證證明被告有損害自訴人之意圖及背信犯意，自訴意旨指稱因被告申請停業延展造成自訴人受有停業期間能出售產品之可期待營業利益乙節，應證明自訴人當時尚有訂單，以佐證自訴人於108年、109年間仍有所謂可期待之利益，不應僅持數年前之營運狀況即論斷自訴人公司必然有所謂未來可期待之利益等語。

五、經查：

㈠、被告於107、108、109年間（任期至民國109年12月17日止）均擔任自訴人之董事長，被告前因未依法召開董事會經半數董事同意，擅自於107年1月5日代表自訴人對外發布停業聲明之行為，經本院前案於108年6月4日判處被告犯背信罪確定，被告並於107年7月30日向北區國稅局申請自訴人自107年7月30日起至108年7月29日止停業（下稱107停業）等情，為被告所是認或不爭執，並有卷附自訴人之經濟部商工登記公示資料、有限公司變更登記表、前案判決書、營業人停業申請書（申請日期：107年7月30日）暨北區國稅局107年7月31日准予備查函及本院被告前案紀錄表等件在卷可稽（見原審自字第3號卷第17至21、25至38、151至152、23等頁），堪認屬實。

㈡、被告於前案判決確定後，因前揭107停業期間將屆，被告未召開董事會經過半數董事同意，即於108年7月24日代表自訴人委託不知情之記帳及報稅代理人事務所，向北區國稅局申請展延自訴人停業日期自108年7月30日起至109年7月29日止（下稱108年停業）；再於109年停業期限將屆滿時，被告仍未召開董事會經過半數董事同意，逕自於109年7月24日代表自訴人委託不知情之記帳及報稅代理人事務所，向北區國稅局申請自訴人展延停業日期自109年7月30日起至110年7月29日止（下稱109停業）等情，為被告所是認，並有營業人展延停業申請書2紙（申請日期為：108年7月24日、109年7月24日）各乙紙在卷可稽（見原審自字第3號卷第154至155頁、原審自字第23號卷第65至66頁），此部分事實，同堪認定。

㈢、按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，公司法第23條第1項前段定有明文。又有限公司應至少置董事1人執行業務並代表公司，最多置董事3人，並得以章程置董事長1人，對外代表公司，亦為公司法第108條第1項所明定。再依公司法第108條第4項準用同法第46條「股東之數人或全體執行業務時，關於業務之執行，取決於過半數之同意。執行業務之股東，關於通常事務，各得單獨執行。但其餘執行業務之股東，有一人提出異議時，應即停止執行」之規定可知，董事關於通常事務，各得單獨執行，但經其餘董事提出異議時，應即停止執行；關於非通常事務，則應取決於過半數董事之同意。經查，自訴人為有限公司之組織，於被告108至109年間擔任董事長時，另有一名董事鄭智仁（見原審自字第3號卷第17、21頁）且章程就業務執行權限部分並無特別規定（見原審自字第3號卷第205頁），其業務之執行應以前開公司法規定為據；而自訴人停業與否，影響全體股東重大權益，屬公司營運重大事項，前揭認定被告2次代表自訴人所為停業延展行為（即108停業、109停業），均係將原停業申請（107停業）已屆至之期間繼續向未來延展，核與停業無異。揆諸前揭規定，被告未經董事會過半決議，逕自代表自訴人辦理前揭2次延展停業，違反前開公司法規定，該決策過程不符程序正義之要求，當認欠缺公司負責人所應盡善良管理人之注意，而有違背忠實執行職務注意義務之行為甚明。至於被告辯稱其於109年6月11日曾寄發存證信函通知自訴人股東，告知依其判斷，斯時非適合復業時機，並請股東踴躍提出寶貴意見，如經股東充分討論復業時間及表決，其將遵守股東多數意見辦理等情；復於109年6月23日寄發存證信函予鄭智仁等人，請其等提出具體復業方案以說服其餘股東復業，並提出前揭存證信函2份為據，否認有不履行董事長應盡之善良管理人注意義務云云（見原審自字第23號卷第101至108頁），然前揭存證信函寄發時間均為109年6月間，與本案之108年停業行為無關，且被告僅寄發該等存證信函，並未依法召集股東會議，遑論經股東過半做成停業決議，自難認已善盡義務，被告此部分所辯，並非可採。

㈣、惟按公司負責人（董事）應忠實執行職務並善盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害，應負賠償責任，公司法第8條第1項、第23條第1項固定有明文，此係法律課以公司負責人之民事責任，該賠償責任發生不以故意違反義務為必要，過失亦屬之；至於擔任公司負責人處理公司業務，屬刑法第342條第1項背信罪所稱為他人（公司）處理事務，如有未善盡前揭忠實義務、注意義務，固屬同條項所稱違背其任務之行為，然刑法之背信罪並未處罰過失犯，尚以行為人違反義務時，主觀上有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，是公司負責人縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，倘非出於不法意圖，僅發生民事上賠償損害問題，尚難律以本條之罪（曾經選為判例之最高法院30年上字第1210號判決及最高法院87年度台上字第1055號判決、93年度台上字第692號判決，均同此意旨可參）。被告所為108年停業、109年停業等行為，決策程序難認符合擔任董事長應盡之義務，已如前述，自訴意旨主張被告所為係意圖損害自訴人之利益，此為被告所否認，則本案即應審究依自訴人之舉證，是否已足以證明被告有自訴人所指損害自訴人利益之不法意圖，而查：

1.自訴人指訴被告前揭2次擅自展延停業期間，造成自訴人之損害為上開停業期間能出售產品之「可期待之營業利益」，自訴代理人並於本院審理期日陳明用以證明上開損害之事證為前案判決認定「自訴人於103至105年度之營業淨利及稅後損益金額高達百萬元至千萬元不等，營業淨利率均為正值，且106年間仍有廠商向自訴人購買產品，營業收入金額高達千萬元以上」等情，及該前案所引用自訴人103年至105年度資產負債表、損益及稅額計算表、營利事業所得稅結算申報書（見本院卷第171至172頁）。然查，本院前案判決所述上開理由及所引事證，均係認定被告於「107年」之擅自停業行為對於自訴人造成之損害，並無關於本案所涉「108年」、「109年」展延停業行為是否造成損害之認定，且前案所引用自訴人103年至105年之營收狀況資料，與本案之108、109年已差距3年以上，以自訴人所經營之行業類別、市場狀況，如何能以「3年前」之營收資料推論「3年後」之應收利益？此部分自訴人並未舉證說明，至於前案認定106年仍有廠商向自訴人購買產品乙情縱令屬實，然自訴人既已於107年停業，則108、109年間是否仍有客戶欲繼續向自訴人購買產品，此部分亦未見自訴人舉證。是以，依自訴人之舉證，尚無法證明自訴人受有「可期待之營業利益」之損失，本案即無從以自訴人受有損失，推論被告主觀上有損害自訴人之意圖。

2.又依卷附公司登記資料可知，自訴人之資本額為新臺幣（下同）2,000萬元，而被告之出資額為600萬元，占比將近3成，足認被告除擔任董事長外，亦為自訴人之大股東之一，衡情，自訴人如受有損害，被告同受損失，是基於趨利避害之人性，被告故意加損害於自訴人即非屬常態，惟未見自訴人舉證說明本案有何特別之情事，足認被告有此意圖；再者，被告辯稱：自108年起，美妝市場使用之化妝用海綿，已由自訴人所生產之傳統乳膠粉撲，轉型為美妝蛋、矽膠型海綿、切面型美妝蛋、切角海綿等，自訴人因無此技術且已停業1年，尚須花費時間重新招聘員工、整頓工廠等，且108年底起受新冠肺炎影響，大量口罩使用及在家辦公模式，改變民眾化妝習慣，以致全球美妝業於108年至109年均呈現虧損，即令美妝大廠資生堂公司於109年度亦呈現虧損等情，並提出相關網頁資料及資生堂公司財報節錄資料為憑（見本院卷第127至138頁），且新冠肺炎重創全球經濟，美妝業因民眾在公共場所使用口罩及在家辦公等特殊因素致營運受影響，亦為公知事實，被告所辯尚非無據。而就被告前開辯解，自訴人陳明並無進一步舉證，僅稱自訴人之產品為市場上著名之粉撲，在市場上有相當競爭力及品牌忠誠度等語（見本院卷第172、175頁），難認對於被告前揭辯解已有具體指駁。是被告所稱其於108、109年間2次申請延展停業，係為避免自訴人蒙受更大損失之辯，依據卷內事證，尚無法排除其可信性。

㈤、從而，本案被告所為，其2次申請展延停業之決策固有違反程序，難認無違背董事長之義務，然其主觀上是否具有加損害於自訴人之不法意圖，仍有合理可疑，依自訴人之舉證，無從證明被告行為時主觀上有背信之犯意，依據前揭說明，尚無從逕以背信罪相繩。

六、原審疏未詳酌上情，僅以被告所為違背其需替自訴人復業之忠實義務，遽認被告有背信之故意，所為推論尚嫌速斷，乃遽為被告有罪之諭知，自有未洽。本案依自訴人之舉證，不足以使本院排除合理性之懷疑，以形成被告犯背信罪之確切心證。此外自訴人復未舉以其他積極證據供本院調查，不能證明被告有自訴意旨所指犯行，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。被告提起上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。